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LA NOUVELLE PROCEDURE D'ASSISTANCE EDUCATIVE

Décret du 15 mars 2002

Le décret en date du 15 mars 2002 [1], et qui est l'aboutissement d'une période de réflexion et de débats, vient modifier un certain nombre de règles procédurales propres à l'assistance éducative judiciaire.

Les nouvelles dispositions sont applicables le 1^er septembre 2002.

Ce n'est que pour mémoire que nous rappellerons brièvement la genèse de ce texte.

La procédure d'assistance éducative, à une exception près, n'a fait l'objet d'aucun bouleversement juridique au cours des dernières décennies. La seule modification importante a été l'introduction dans l'article 375 du Code civil, par la loi du 6 janvier 1986, d'un alinéa limitant à deux années la durée des mesures prononcées sauf mineur confié à une personne physique, et par ricochet l'ajout d'un article 1200-1 au ncpc, assimilant la procédure à échéance à la procédure initiale.

Ce sont les critiques récentes d'associations d'aide aux familles en difficulté et l'émergence d'une nouvelle exigence de transparence, d'équilibre et de retour au droit, qui ont lancé le débat sur le caractère insuffisamment contradictoire de cette procédure spécifique.

L'événement déclencheur s'est produit en 1995, lorsque la Cour européenne des droits de l'homme a affirmé, dans un arrêt de principe [2], à propos d'une procédure de protection judiciaire de l'enfance conduite au Royaume Uni, que les parents devaient obtenir la communication de tous les documents versés au dossier judiciaire et susceptibles d'influencer la décision du juge, ceci afin que soit respecté l'impératif d'équité qui suppose une égalité de situation entre tous ceux qui participent à la procédure, au sens de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l'homme.

La législation française est apparue rapidement en contradiction avec ce principe [3], puisque l'article 1187 du nouveau code de procédure civile autorise uniquement les avocats à venir consulter les dossiers d'assistance éducative au greffe du tribunal pour enfants. Ce texte interdit à l'inverse aux parents qui choisissent de se défendre seuls de prendre connaissance des pièces de leur dossier [4]. Ils se présentent donc actuellement devant le juge pour discuter de rapports dont ils ignorent le contenu. L'inéquité de notre procédure est donc évidente [5].

Étonnamment, pour des raisons qui justifieraient certainement de plus amples développements que nous ne ferons pas dans le cadre limité de cette chronique juridique, la réaction française s'est longtemps faite attendre. Ce n'est que très récemment que le ministère de la justice a décidé la création d'un groupe de travail (commission "Deschamps" du nom de son président)qui a rendu son rapport et ses propositions en janvier 2001. Ce document, intitulé "Le contradictoire et la communication des dossiers en assistance éducative" a abordé bien sûr la question de la modification de l'article 1187, mais au-delà a proposé d'autres modifications procédurales.

Après de nouveaux aléas, dont une consultation des juridictions sur le projet de décret puis sa soumission au Conseil d'Etat, le décret paraît finalement en mars 2002.

Il aura donc fallu plus de sept années pour lancer une réflexion et rédiger une douzaine d'articles [6].

Si une telle lenteur est impardonnable puisqu'il s'agissait de faire en sorte que les droits les plus fondamentaux de nos concitoyens soient enfin respectés, elle s'explique par les innombrables et fortes réticences des professionnels du monde judiciaire et éducatif. Ceux-ci, habitués depuis la nuit des temps à travailler sans rencontrer ni contradiction réelle ni critique efficace, semblent avoir beaucoup de mal, c'est peu dire, à imaginer un nouveau système enfin moderne et respectueux du droit, dans lequel chacun y compris les familles trouve une véritable place. Le passage de la toute-puissance absolue, source de biens des dérives, à un légitime contrôle des pratiques des uns et des autres, semble être ici ou là douloureux.

Toutefois ce texte même imparfait a aujourd'hui le mérite d'exister et va permettre d'imposer, même aux plus réticents, un certain nombre de modifications des pratiques. Il contient certaines avancées réelles. Il faut donc en analyser les dispositions essentielles.

1 : la compétence territoriale

L'article 1181 actuel prévoit, lorsque les parents, le tuteur, ou celui à qui l'enfant est confié change de domicile ou de résidence, la possibilité pour le juge des enfants initialement saisi de se dessaisir au profit du juge du nouveau domicile ou de la nouvelle résidence.

Le décret modifie la notion de domicile ou résidence en "lieu de résidence", ce qui ne changera rien, mais surtout supprime la faculté qui était offerte au juge initialement saisi pour lui substituer une obligation, en remplaçant l'expression "le juge peut" par l'expression "le juge se dessaisit". Toutefois, la nouvelle rédaction de ce texte prévoit la possibilité pour le juge initialement saisi de ne pas transmettre son dossier. Il doit alors rendre une "ordonnance motivée".

Le texte qui comporte dorénavant un alinéa supplémentaire prévoit aussi une information obligatoire du Président du conseil général du premier et du second département, par lettre simple.

Derrière un problème de compétence territoriale, se cache surtout la question du financement des mesures. En effet, c'est le département dans lequel se situe le tribunal pour enfants qui prend la décision qui finance initialement les mesures ordonnées. En cas de dessaisissement, c'est le département de la nouvelle juridiction qui paie [7]. Aussi, en cas de déménagement de certains des intéressés, les départements souhaitent ardemment que le juge se dessaisisse pour ne plus rien avoir à payer.

Ce qui est contestable, c'est l'application d'une même règle quelque soit celui qui déménage. Le texte nouveau, comme l'ancien, ne fait aucune distinction entre le déménagement du père ou de la mère, et celui de la personne à qui l'enfant est confié donc dans ce cas le déménagement du mineur. Or, parce que le contact entre le juge et les parents est essentiel, et que la distance géographique entre les deux ne doit jamais être un obstacle rendant difficile la présence des seconds à la convocation du premier, il est souhaitable que le tribunal pour enfants saisi soit celui dans le ressort duquel habitent les parents ou en cas de séparation celui qui exerce seul autorité parentale ou celui au domicile duquel la résidence de l'enfant a été fixée par le juge aux affaires familiales. Par contre, si c'est la personne à qui l'enfant a été confié qui déménage, alors que les parents restent dans le ressort du tribunal initialement saisi, il n'est pas du tout souhaitable de transférer le dossier. C'est à juste titre que le rapport Deschamps proposait de considérer "l'autorité parentale comme critère principal de compétence de l'assistance éducative".

Mais la possibilité offerte au juge initialement saisi de ne pas transmettre son dossier dans ce dernier cas permettra probablement d'éviter une telle difficulté. Reste à s'interroger sur l'opportunité de contraindre les juges déjà surchargés à rendre encore d'autres sortes de décisions dont, au demeurant, on se demande quel sera le régime juridique [8].

2 : l'information initiale de la famille

Lorsqu'un dossier est ouvert à la requête du procureur de la république [9], la première démarche indispensable est l'information des intéressés.

L'ancien article 1182 ne mentionne l'envoi que d'un "avis de la procédure", aux père, mère, tuteur, personne ou service à qui l'enfant a été confié. Par ailleurs l'article 1186 mentionne une information concernant le droit à l'assistance d'un avocat seulement lors de la première rencontre avec le juge.

Dorénavant, selon les termes du nouvel article 1182, le premier courrier doit contenir, outre l'avis de l'ouverture d'un dossier, le rappel du droit d'être assisté d'un avocat, et du droit de consulter le dossier selon les modalités prévues à l'article 1187 [10].

Cette modification est très importante. Se préparer à rencontrer le juge demande un minimum de temps. Il est donc indispensable que les intéressés soient informés le plus tôt possible, afin qu'ils disposent d'un délai maximal pour, s'ils le souhaitent, solliciter l'aide d'un avocat, prendre connaissance directement ou par son intermédiaire du contenu du dossier, et se préparer au débat avec le magistrat.

Notons toutefois que si les convocations successives doivent être envoyées aux mineurs [11] et contenir un rappel de leurs droits, il n'en va pas de même de l'avis d'ouverture de la procédure qu'ils ne reçoivent pas. Cette divergence surprend et est difficilement justifiable. Le mineur étant juridiquement partie à l'instance, il doit être informé de l'ouverture d'un dossier qui le concerne autant que ses parents, et doit lui aussi pouvoir choisir un avocat s'il le souhaite [12], prendre connaissance du dossier, et se préparer dès avant la première rencontre avec le juge. Et si l'on estime devoir donc pouvoir lui envoyer une convocation, même s'il est relativement jeune, il n'y a pas plus de risque de trouble de lui envoyer un avis d'ouverture.

3 : l'audition initiale de la famille

De nombreux juges des enfants ont pris la regrettable habitude, en tout début du dossier, lorsqu'une mesure d'investigation leur semble nécessaire avant de pouvoir statuer au fond, de rendre une ordonnance en ce sens sans convoquer personne. Ces pratiques sont d'autant plus critiquables que dans la plupart des cas les ordonnances prescrivant une mesure d'investigation ne comportent aucune motivation d'aucune sorte ni sur la nature des inquiétudes mentionnées dans le signalement, ni sur les raisons d'être de ces investigations. De fait, les familles reçoivent par courrier, sans avoir été informées préalablement de quoi que ce soit, et sans trouver dans le document reçu la moindre explication, une décision emportant déjà intervention dans leur sphère d'intimité.

Pourtant, le second alinéa de l'article 1183 du code de procédure civile qui mentionne les mesures d'investigation suit un premier alinéa qui fait état de l'audition préalable des père et mère, tuteur ou personne ou service à qui l'enfant a été confié.

Par ailleurs, les juges ont aussi pris l'habitude, lorsqu'ils estiment le rapport de signalement suffisant, de convoquer les familles pour la première fois à l'audience de jugement. Il n'existe alors pour les intéressés aucune phase d'information et de préparation.

Pour mettre fin à ces dérapages, la nouvelle rédaction de l'article 1182 précise que le juge doit, avant toute autre démarche, rencontrer les intéressés pour porter "à leur connaissance les motifs de la saisine". Cette rencontre n'est aucunement assimilable à l'audience de jugement.

L'article 1184 de son côté rend une audition obligatoire, sauf urgence [13], avant toute décision prescrivant une mesure d'investigation [14].

Dorénavant donc, il doit y avoir une première rencontre avec le juge, avant tout jugement, afin que les intéressés surtout s'ils n'ont pas lu leur dossier sachent ce qu'il contient, que le magistrat explique le déroulement de la procédure, et apprécie l'opportunité d'ordonner une investigation en complément du rapport reçu. Les familles, parfaitement informées, pourront alors si elles le souhaitent préparer efficacement l'audience de jugement qui suivra mais sera obligatoirement distincte.

Il s'agit là d'une avancée précieuse [15].

4 : les mesures d'investigation

Les situations dont les juges des enfants sont saisis sont souvent très complexes. C'est pourquoi le recours aux mesures d'investigation est fréquent afin de réduire le risque de décision inadaptée.

L'article 1183 est légèrement modifié. Alors qu'il permettait auparavant d'ordonner "notamment une étude de la personnalité du mineur" par le biais de divers examens, la nouvelle rédaction autorise "toute mesure d'information concernant la personnalité et les conditions de vie du mineur et de ses parents". Cela confirme, même si dans la pratique il n'y avait plus difficulté, que les mesures ne doivent pas être centrées sur le seul mineur.

Le texte modernise aussi les intitulés des investigations. Il ajoute le terme "expertise" à celui d'examen, et mentionne l'investigation d'orientation éducative, mesure initiée par la protection judiciaire de la jeunesse voilà quelques années et qui fait intervenir à la fois des travailleurs sociaux et des psychologue et psychiatre.

Toutefois, cela n'entraînera aucun bouleversement des pratiques.

5 : l'assistance d'un avocat

Les intéressés doivent, comme nous l'avons vu, être informés du droit à l'assistance d'un avocat dans l'avis d'ouverture de la procédure et encore dans les convocations ultérieures. Cet avis doit être rappelé "dès la première audition" en application de l'article 1186.

Cet article précise par ailleurs que c'est le bâtonnier qui doit désigner un avocat d'office, ce qui n'apporte rien.

Il est dorénavant écrit que seul le mineur "capable de discernement" peut solliciter un avocat. Les juridictions avaient eu à statuer sur le sens d'une démarche effectuée par le conseil d'un enfant très jeune, et à s'interroger sur l'âge à partir duquel le mineur dispose des capacités intellectuelles suffisantes pour comprendre vraiment ce dont il s'agit. En effet, si un enfant trop jeune ne maîtrise pas réellement ce qui se passe, l'avocat [16] ne peut pas intervenir en son nom puisque le mineur n'a pas de demande propre.

La Cour de cassation avait jugé [17], pour dire un appel irrecevable, que seul un mineur possédant un discernement suffisant peut exercer les prérogatives que la loi octroie aux moins de dix huit ans en assistance éducative, bien qu'il n'y ait légalement pas de limite inférieure d'âge. C'est cette jurisprudence qui est opportunément consacrée par le décret.

D'autre part, alors que l'ancien article 1186 laissait au juge le choix d'aviser ou non le mineur de ce droit à l'audience, le seul critère étant "l'intérêt" de ce mineur, dorénavant l'information doit être systématique.

Cette réforme doit être approuvée.

6 : les mesures provisoires

Si le juge des enfants doit en principe prononcer les mesures éducatives par jugement après avoir convoqué les intéressés, il arrive que la nécessité de statuer à très bref délai [18] pour assurer une protection immédiate d'un mineur en grave danger ne permette pas de procéder préalablement à ces auditions. Il statue alors "à titre provisoire" [19] en l'attente des auditions puis du jugement qui s'en suit. Encore faut-il que l'urgence qui dispense le magistrat d'auditionner soit particulièrement caractérisée.

On a assisté au cours des dernières années à d'importantes dérives auxquelles le décret tente de mettre fin. D'innombrables décisions sont prises sans auditions et sans contenir une quelconque motivation justifiant l'impossibilité d'y procéder. En plus, les magistrats qui procèdent ainsi laissent parfois s'écouler plusieurs semaines après avoir rendu leur ordonnance avant d'auditionner les membres de la famille.

L'article 1184 mentionnait seulement la possibilité, en cas d'urgence, de statuer sans auditions préalables.

Le nouveau texte ajoute trois précisions.

La première est l'obligation faite au juge de rendre une ordonnance contenant une "urgence spécialement motivée". Cette mention s'explique par les mauvaises pratiques précitées mais étonne juridiquement puisque l'obligation imposée à tout magistrat de motiver ses décisions, quelle que soit leur nature et sauf dispense légale, figure déjà à l'article 455 du code de procédure civile [20].

La deuxième est importante. Le nouvel article 1184 impose au juge qui a statué par ordonnance et confié un mineur à un tiers [21] de procéder à l'audition des intéressés "dans les quinze jours de la décision". On ne peut qu'approuver cette modification [22]. Certains magistrats attendaient de nombreuses semaines avant de convoquer les intéressés qui ne supportaient pas cette attente et l'incertitude sur l'avenir une fois leurs enfants retirés de force [23].

Les juges vont devoir être très vigilants puisque la sanction prévue par le nouvel article 1184 en cas de dépassement de ce délai est la remise du mineur à ses parents s'ils le demandent [24].

Enfin, le nouvel article 1184 prévoit le même système en cas d'ordonnance prise également en urgence par le procureur de la république, qui doit la transmettre au juge des enfants dans les huit jours (art. 375-5 alinéa 2 du code civil). Jusqu'à présent le juge des enfants n'était tenu par aucun délai une fois la décision du procureur reçue. Notons que ce délai de 15 jours court logiquement à compter de la saisine du juge des enfants par le procureur et non du jour de l'ordonnance.

En dehors du cas d'urgence, le juge peut même après avoir entendu les intéressés confier un mineur à un tiers par ordonnance s'il n'est pas en capacité de se prononcer immédiatement et complètement par jugement. Tel est le cas lorsque la situation familiale est insuffisamment connue pour statuer notamment sur la durée de la mesure la plus opportune (maximum 2 ans), ou sur le droit de visite de l'un ou des deux parents.

Dans ce cas, le juge confie le mineur par ordonnance le temps nécessaire aux déroulement des investigations complémentaires indispensables et ordonnées en même temps. Il doit ensuite reconvoquer les intéressés et statuer par jugement sur les points en suspens à réception des rapports sollicités.

L'ancien article 1185 précisait que la décision au fond doit intervenir dans un délai de 6 mois de l'ordonnance confiant le mineur à un tiers faute de quoi celui-ci était remis aux parents qui le demandaient, mais autorisait le juge à proroger les effets de l'ordonnance provisoire "pendant un temps dont il détermine la durée".

Dorénavant, cette prorogation "ne peut excéder 6 mois". Cette limitation théorique n'aura toutefois pas grand effet concret, les cas de prolongation d'ordonnance étant très rares puisqu'une mesure d'investigation, sauf dysfonctionnement du service désigné, ne doit pas durer plus de quelques semaines.

Beaucoup plus importante est la modification concernant les mineurs. Etonnamment, alors que dans la procédure ordinaire les mineurs doivent en principe être auditionnés, ils étaient oubliés dans le cas de mesures provisoires, l'article 1184 ne prévoyant préalablement à une ordonnance que l'audition des parents, du tuteur, et de la personne accueillant ce mineur.

Désormais l'article 1184 impose heureusement en plus l'audition du mineur capable de discernement avant toute décision même provisoire.

Cette audition est d'autant plus indispensable qu'il s'agit de la première décision judiciaire, qui va conditionner toute la suite. Recueillir l'avis du mineur concerné est donc impératif.

7 : l'accès au dossier

C'est ici que se situe l'enjeu majeur de la réforme, même si bien d'autres modifications des textes sont importantes. En effet l'essentiel pour les intéressés, c'est de pouvoir donner leur avis au juge, de pouvoir contester les critiques par hypothèse mentionnées dans les rapports sociaux, et d'éviter éventuellement ainsi des mesures qu'elles ne veulent pas.

N'oublions pas que si l'intervention quitte l'espace administratif pour le judiciaire, c'est par définition parce que les parents refusent l'aide proposée par les départements. Le critère de l'intervention du juge n'est pas seulement le danger. C'est tout autant la nécessité d'imposer une intervention refusée. Il y a donc par définition une certaine contestation de la part des familles.

Or, pour être en mesure d'argumenter, il ne suffit pas d'être présent devant le juge. Il faut avant tout disposer du temps et des moyens de préparer ses remarques et son propre dossier. Il faut pour cela savoir exactement et en détails avant l'audience tout ce qui est susceptible de s'y dire. Il faut donc nécessairement connaître les pièces de ce dossier et être en mesure de les analyser.

La Cour européenne des droits de l'homme ayant affirmé qu'en assistance éducative les familles ont le droit d'exiger communication des pièces de la procédure afin que celle-ci soit équitable, et cela d'autant plus qu'elles ne sont pas assistées d'un avocat, notre article 1187 ne permettant un tel accès qu'aux conseils devait inéluctablement être réformé. Le décret transforme le droit applicable.

Le nouvel article 1187, qui bien sûr confirme le droit de l'avocat à consulter le dossier, lui permet maintenant de se faire délivrer "copie de tout ou partie des pièces du dossier pour l'usage exclusif de la procédure d'assistance éducative". Une défense efficace suppose bien sûr que l'avocat dispose personnellement des pièces essentielles pour pouvoir les examiner dans son cabinet. La mention de l'usage restrictif des copies vise à éviter une transmission non contradictoire dans d'autres procédures [25].

Le décret précise toutefois qu'il est interdit à l'avocat de remettre à son client une copie des pièces reçues du greffe. Si cela est le pendant de l'interdiction de délivrer des copies aux familles non assistées d'un avocat (cf. ci-dessous), une telle règle n'est pas acceptable. Elle l'est d'autant mois qu'elle est incohérente avec le droit applicable dans d'autres situations très proches. Notamment, l'article 114 du code de procédure pénale prévoit expressément qu'en cours d'instruction l'avocat peut "transmettre une reproduction des copies ainsi obtenues" à son client, sauf refus motivé du juge. Un système identique pouvait parfaitement être retenu en assistance éducative.

Le texte permet dorénavant une consultation du dossier par les père et mère, tuteur, personne ou service à qui l'enfant a été confié, ainsi que par les services éducatifs judiciaires. Le principe tant attendu [26] est donc dorénavant acquis.

Mais les modalités d'application sont très contestables.

C'est le juge des enfants qui va fixer les "jours et heures" de la consultation. Encore faut-il que le jour choisi, qui doit être suffisamment antérieur à l'audience, le dossier soit complet. Les juges vont devoir imposer aux services sociaux devant envoyer les rapports de fin de mesure une rigueur extrême quant au respect des dates de dépôt, afin que les intéressés ne se déplacent pas pour rien [27].

Le décret autorise la consultation du dossier par "le mineur capable de discernement", mais en présence d'un adulte parent ou avocat. Si les parents refusent d'accompagner leur enfant et si celui-ci n'a pas demandé d'avocat, le nouvel article 1187 offre une alternative au juge des enfants. Soit il fait désigner un avocat au mineur, soit il autorise le service éducatif qui exerce l'une des mesures en cours à l'accompagner.

On se demande quels peuvent être les critères justifiant de préférer avocat ou éducateur, et s'il est opportun le choix soit celui du magistrat. L'éducateur ayant acquis la confiance de l'enfant peut apparaître comme une solution rassurante. Mais seul un avocat, extérieur et neutre, peut exercer un regard critique sur le contenu du dossier. Et lui seul peut objectivement répondre à toutes les questions juridiques qui peuvent apparaître à l'occasion de la lecture d'un dossier judiciaire [28].

Le décret autorise d'autre part une limitation de l'accès au dossier. Dans le nouvel article 1187, le juge peut en cas de "danger physique ou moral grave" pour le mineur, une partie (donc les parents ou celui à qui le mineur est confié) ou un tiers, "par décision motivée" [29], "exclure tout ou partie des pièces de la consultation" par tout intéressé, parent, service ou personne à qui le mineur est confié.

Cette disposition, qui évidemment ne s'applique pas à l'avocat, est absurde.

D'abord, on voit mal en quoi la consultation de certaines pièces du dossier peut mettre une personne en grave danger moral ou physique [30].

Mais surtout, à supposer même que ce soit le cas, il suffira à celui qui reçoit la décision judiciaire lui interdisant de consulter telle pièce de prendre un avocat [31] qui s'en fera aussitôt remettre une copie et lui en relatera intégralement le contenu dans son bureau et même plus probablement lui fera lire. Ainsi donc, le décret invite le juge à retenir l'existence d'un grave danger rendant absolument impossible l'accès à une information, alors que le même texte permet aisément d'accéder à cette information par le biais d'un avocat. On voit vite l'incohérence totale d'un tel système qui va rapidement discréditer les juges rendant des décisions sans effet et être source de nouveaux et inutiles incidents.

Relevons ici encore qu'il n'est rien dit sur la nature juridique de la décision d'interdiction rendue. Doit-elle être précédée de l'audition des intéressés ? Alors qu'elle emporte une très grave entorse au principe du contradictoire puisque le juge pourra prendre en compte la pièce pourtant soustraite à la consultation, cette décision est-elle susceptible de recours [32]?

Mais l'insuffisance majeure du nouveau texte concerne la limitation de l'accès à une consultation du dossier au greffe du tribunal pour enfants [33]. Pour qu'il y ait un véritable débat et non seulement apparence, il faut que chaque participant ait la possibilité de réfléchir sur le contenu de ce qu'il lit et sur la forme de sa réponse.

Or aucun parent ou mineur ne pourra jamais se présenter devant le juge en étant prêt à débattre sérieusement et de façon approfondie sur des documents écrits de son dossier s'il ne les a pas eus entre les mains, à l'avance, et a pu les lire et les relire, calmement, autant de fois que nécessaire pour leur bonne compréhension et leur mémorisation. Sans cela, il ne peut jamais y avoir de préparation sérieuse de réponse sur les points discutés, donc jamais de véritable débat contradictoire [34].

Si les parents sont seulement autorisés à lire le dossier, quelques jours plus tard ils auront déjà oublié une partie de ce qu'ils auront lu, ou pire transformeront inconsciemment ce qui est écrit faute de mémoire suffisante. Les risques d'erreurs et de malentendus sont très grands.

Enfin s'ils souhaitent répondre sur un point précis, par exemple une allégation de maladie non suffisamment soignée, il faut qu'ils aient en main le rapport pour le montrer à leur médecin traitant qui pourra s'il l'accepte donner son avis médical sur cette pathologie et le comportement des parents eu égard aux remarques écrites des travailleurs sociaux.

Il aurait été beaucoup plus simple et utile de prévoir pour les parents la même règle que pour les avocats, à savoir pour tous un droit à remise d'une copie des pièces.

Il reste alors à s'interroger sur la conformité de cet accès limité avec l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et l'exigence de procès équitable, ce qui suppose non pas une approche uniquement théorique de la question mais une analyse concrète de la situation de chacun face au juge. Or comme nous l'avons indiqué et comme cela a déjà été souligné par un auteur éminent [35] "la consultation n'est pas la communication" [36], et une seule lecture du dossier ne permettra jamais aux familles de préparer réellement efficacement leur défense. Dès lors, même si le décret contient une certaine amélioration puisqu'il autorise une lecture du dossier judiciaire alors qu'auparavant les intéressés étaient complètement laissés de côté [37], cette seule lecture n'est pas à la hauteur de l'exigence de contradictoire au sens de la convention européenne des droits de l'homme. Les Cour d'appel vont probablement avoir à statuer sur cette question dans les mois qui viennent.

8 : les recours

L'appel. L'article 1193 nouveau impose à la chambre des mineurs de la Cour d'appel, en cas de contestation d'une décision de placement provisoire, de statuer "dans les trois mois à compter de la déclaration d'appel"

Ce texte n'est pas satisfaisant [38].

On remarque tout de suite qu'il ne comporte aucune sanction. Il n'est pas prévu comme pour les ordonnances provisoires (cf. supra) la remise de l'enfant à ses parents une fois le délai dépassé. Quelle sera la sanction du non respect de ce délai de trois mois ? S'il n'y en a aucune, le texte est vidé de son sens et devient parfaitement inutile. Si on écarte la possibilité qu'il n'y en ait pas, quelle est sa nature ? La caducité de l'ordonnance peut-être, mais alors cela impose et non plus seulement permet la remise de l'enfant aux parents quel que soit le danger à l'origine de l'intervention du tribunal pour enfants puisque le service gardien n'aurait plus de titre juridique trois mois après la déclaration d'appel. Mais une décision régulière dont la durée de validité est supérieure à trois mois peut-elle perdre cette validité à la fin des trois premiers mois au seul motif que la Cour n'a pas statué sur le recours formé contre elle ? Cela n'est pas sérieusement envisageable d'autant plus que par hypothèse les ordonnances provisoires sont de plein droit assorties de l'exécution provisoire.

Et que se passera-t-il en cas de demande de renvoi justifiée ? Devra-t-elle être obligatoirement rejetée si l'échéance des trois mois est trop proche au risque de priver le parent qui le sollicite de son droit à se présenter dans de bonnes conditions devant la Cour ? Si le renvoi est admis, le délai est-il prorogé d'autant sans formalité, faut-il que la Cour rende un arrêt le suspendant ? La prolongation est-elle illimitée ?

Le pourvoi. On ne peut que regretter l'absence de réforme concernant le traitement des pourvois par la Cour de cassation. Comme cela a déjà été souligné par de hauts magistrats [39], la première chambre civile qui jusqu'à présent n'a pas envisagé d'examiner rapidement les pourvois contre les arrêts des chambres des mineurs rend de très nombreuses décisions constatant que la mesure contestée est expirée et en conséquence que le pourvoi est sans objet. De fait, nos concitoyens sont dans ce domaine privés très souvent de tout accès réel à la juridiction suprême. Une fois encore, ce sont les mêmes dont les droits sont rognés.

C'est pourquoi il aurait été utile d'envisager un système de traitement des pourvois à délai rapproché, au moins pour les affaires dans lesquelles les moyens présentés semblent sérieux.

Cette question a été complètement ignorée tant par la commission Deschamps que par la chancellerie.

Conclusion

Plus l'institution judiciaire intervient dans un domaine portant gravement atteinte aux droits les plus fondamentaux de nos concitoyens, plus l'exigence de prudence, de rigueur et de respect du droit doit être élevée.

Depuis des décennies, les familles en grandes difficultés, issues pour une partie d'entre elles de milieux peu favorisés, sont traitées comme des citoyens de seconde zone non susceptibles de bénéficier des mêmes droits et des mêmes garanties procédurales que les autres. Lorsqu'on les écoute, on constate combien leur souffrance d'être traitées ainsi est grande. La forme, pour elles, est au moins aussi importante que le fond.

Le débat lancé initialement autour de la question de l'accès au dossier était l'occasion d'une réflexion plus vaste sur l'ensemble du système de protection judiciaire de l'enfance, réflexion non seulement juridique mais aussi éthique. Malheureusement tel n'a pas été le cas.

Le décret de mars 2002 est une tentative de compromis entre passé et futur. Il faut le considérer comme une étape, non comme un aboutissement.

* * *

1- décret n° 2002-361, J.O. du 17 mars page 4860

2- CEDH X c/ Royaume-Uni, n° 51-1993-446-525, D. 1995. 449 note M. Huyette

3- cf. M. Huyette "Le contradictoire en assistance éducative, l'indispensable réforme de l'article 1187 du ncpc", D. 1998, Chron. 218.

4- La Cour européenne des droits de l'homme a rappelé à de très nombreuses reprises que lorsqu'un citoyen bénéficie de la faculté de se faire assister d'un avocat mais peut aussi conduire seul sa défense, dans cette seconde hypothèse il doit bénéficier personnellement de la protection de la convention. cf. entre autres décisions CEDH Meftah c/ France n° 32911/96 du 26 avril 2001.

5- en ce sens, également M. Sudre, JCP 2001 I 342, P. Murat Droit de la famille 2001 n° 106, 1999 n° 135, J. Massip D. 2000. 678 sous Civ. 1^re 3 mai 2000.

6- La responsabilité de l'Etat français pourrait-elle être engagée du fait de son inertie ? cf. J. Hauser, R.T.D. Civ. 2001 p. 578.

7- art. L 228-4 du code de l'action sociale et des familles, auquel renvoie le nouvel article 1181.

8- S'agit-il d'une décision juridictionnelle ou d'une simple mesure d'administration judiciaire ? Selon sa nature les parents doivent-ils être entendus ? Un recours est-il possible ? Le texte est malheureusement muet sur ces points. La seconde option semble toutefois la plus plausible.

9- Ce qui correspond à la très grande majorité des situations.

10- Ces informations doivent en plus être rappelées dans chaque convocation ultérieure.

11- L'audition des mineurs capables de discernement est en principe obligatoire avant toute décision ordonnant une mesure éducative. art. 1182 nouveau et 1189 alinéa 1 non modifié.

12- Cela doit lui être indiqué par le juge. art. 1186 nouveau (et ancienne rédaction).

13- De fait, les cas dans lesquels il est impossible d'entendre les intéressés avant d'ordonner une mesure d'investigation qui va durer plusieurs semaines, sont quasiment inexistants.

14- Sachant que les décisions ordonnant des mesures d'investigation ne sont pas susceptibles d'appel, reste à s'interroger sur les conséquences juridiques d'une absence d'audition à ce stade préliminaire, notamment si les intéressés sont régulièrement convoqués à l'audience de jugement.

15- Reste posée la question des capacités des juges pour enfants. Il serait inacceptable qu'une réelle surcharge de travail, non contestable vis à vis des principes juridiques à respecter, ne s'accompagne pas d'importants moyens humains supplémentaires.

16- L'avocat dans ce cas est souvent voulu par un tiers - l'un des parents- qui souhaite prendre prétexte d'un pseudo-avis du mineur pour conforter sa thèse. Le droit du mineur à l'assistance d'un conseil est alors totalement détourné de sa finalité.

17- Civ. 1^re, 21 nov. 1995, D. 1996. 420 note Gouttenoire.

18- L'article 1188 non modifié impose un délai de 8 jours entre convocation et audience, mais les intéressés peuvent toujours renoncer à ce droit et accepter d'être auditionnés à bref délai.

19- art. 375-5 du code civil, art. 1184 du ncpc (ancien et nouveau).

20- Au delà de cette obligation légale, seule une motivation suffisante et de qualité donne sa crédibilité à la décision judiciaire.

21- Rappelons que les autres mesures éducatives ne peuvent pas faire l'objet d'une procédure d'urgence.

22- Cela impose concrètement l'envoi d'une convocation en même temps que la notification de l'ordonnance puisqu'en application de l'article 1188 non modifié les intéressés doivent disposer d'au moins huit jours avant l'audience pour préparer leur argumentation

23- C'est souvent après cette rencontre seulement que le juge décide d'accorder ou non un droit de visite et d'hébergement et en précise l'ampleur.

24- Une fois les 15 jours écoulés, la mesure ne disparaît pas et continue d'exister juridiquement. Le service qui héberge le mineur dispose toujours d'un titre juridique, mais il ne peut plus s'opposer à une demande de restitution du mineur par ses parents.

25- Cette indication d'un usage exclusif à l'assistance éducative ne devrait pas faire obstacle à ce que d'autres magistrats et notamment les juges aux affaires familiales intervenant auprès de la même famille continuent à solliciter des juge des enfants copie de documents, sous réserve de les verser contradictoirement dans leur propre dossier.

26- Rappelons que nous savons depuis février 1995 qu'un tel accès ne peut pas être refusé�

27- Et si un document important parvient peu après leur venue au greffe, va-t-on prévenir les familles aussitôt, leur proposer une autre visite, leur montrer ce document juste avant l'audience, ou ne rien leur dire en l'absence de demande de leur part ?

28- Cela suppose de réels efforts de formation à l'intérieur des ordres d'avocats. Certains ont déjà entamé de telles démarches avec succès.

29- Le juge ne peut motiver l'interdiction d'accéder à une pièce qu'en référence à son contenu puisque c'est la seule raison d'être de cette interdiction, mais sans pouvoir dire quel est ce contenu puisque le but est que l'intéressé ne le connaisse pas�!

30- Lorsque le Juge aux affaires familiales ordonne une enquête sociale, il ne vient à l'idée de personne de limiter le droit de chacun des deux parents à en connaître intégralement le contenu. Pourtant on y trouve aussi une description de l'intimité de la famille, et le compte-rendu de témoignages de tiers. Et les incidents sont rarissimes, si ce n'est inexistants.

31- Ou de s'informer auprès de son conjoint ou de son enfant si l'un d'eux ne s'est pas vu opposer la même interdiction.

32- Si un recours est envisageable, ce qui manifestement n'est pas prévu par les rédacteurs du texte, il faut obligatoirement envisager une saisine immédiate de la chambre des mineurs de la Cour d'appel, ou au moins que le Conseiller délégué à la protection de l'enfance statue dans les jours qui suivent la décision, puisque lever l'interdiction de consultation en appel après l'audience du juge des enfants n'aurait aucun sens.

33- Ou de la Cour d'appel puisque les règles y sont transposables. art 1193.

34- cf. en ce sens le remarquable arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 26 juin 2000 D. 2000, 661 avec mon commentaire.

35- cf. J. Hauser, préc. note 2.

36- communiquer signifie transmettre - dictionnaire Hachette.

37- Certains travailleurs sociaux, soucieux de clarté et de transparence, ont déjà commencé à lire leur rapport aux familles avant de l'envoyer au juge. C'est mieux que rien, mais il s'agit d'une méthodologie non systématique laissée au libre choix de chacun.

38- Il sera sans doute difficile de trouver un texte réglementaire aussi mal rédigé dans sa globalité, même en fouillant les archives des décennies passées�

39- J. Massip, commentaire sous Civ. 1^re 3 mai 2000, D. 2000. 678.