CONFÉRENCE DE LA HAYE DE
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
RAPPORT EXPLICATIF
DE LA CONVENTION
CONCERNANT LA COMPÉTENCE, LA LOI APPLICABLE, LA RECONNAISSANCE, L'EXÉCUTION ET
LA COOPÉRATION EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ PARENTALE ET DE MESURES DE
PROTECTION DES ENFANTS
établi par Paul Lagarde
1 Cette Convention trouve son origine dans la
Décision prise le 29 mai 1993 par les Etats représentés à la Dix-septième
session de la Conférence de La Haye de droit international privé
"d'inscrire à
l'ordre du jour de la Dix-huitième session la revision de la Convention du
5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en
matière de protection des mineurs et une extension éventuelle du domaine de
la nouvelle Convention à la protection des incapables majeurs"(1).
En application de cette Décision, le Bureau
Permanent de la Conférence institua une Commission spéciale qui tint trois
réunions, du 26 mai au 3 juin 1994, puis du 6 au 17 février 1995, enfin du 11
au 22 septembre 1995. Cette Commission spéciale élabora un avant-projet de
texte qui, avec le Rapport qui l'accompagnait(2), servit de base de
discussion aux travaux de la Dix-huitième session de la Conférence, qui s'est
tenue à La Haye du 30 septembre au 19 octobre 1996.
La Dix-huitième session de la Conférence a
confié l'élaboration de la Convention à sa Deuxième commission, qui a tenu 26
séances. Ont participé à la négociation, en plus des délégués de 35 des Etats
membres de la Conférence, les observateurs de 15 autres Etats, ceux de 8
organisations intergouvernementales et de 9 organisations non gouvernementales.
La Commission a désigné comme Président M.
K.J. Pirrung, expert de l'Allemagne, comme Vice-présidents M. W.R. Duncan,
expert de l'Irlande, et Mme G.F. DeHart, expert des Etats-Unis, qui avaient
déjà occupé ces fonctions dans la Commission spéciale. Elle a également
confirmé dans sa fonction de Rapporteur M. P. Lagarde, expert de la France. En
cours de session ont été constitués un Comité de rédaction placé sous la
présidence de M. W.R. Duncan(3) et un Groupe chargé
d'examiner les clauses fédérales, placé sous la présidence de Mme Alegría
Borrás, expert de l'Espagne(4).
Les travaux de la Deuxième commission ont été grandement facilités par les
substantiels documents préliminaires(5) et interventions de M.
Adair Dyer, Secrétaire général adjoint, qui a assumé la direction scientifique
du Secrétariat.
2 Le présent Rapport porte sur le projet
de Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance,
l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de
mesures de protection des enfants, adopté à l'unanimité des Etats membres
présents lors de la Session plénière du 18 octobre 1996. Ce texte a été ouvert
à la signature des Etats immédiatement après la signature de l'Acte final de la
Dix-huitième session, le 19 octobre 1996, et a été signé ce même jour par le
Maroc. C'est donc aujourd'hui une Convention, qui porte la date de sa première
signature.
CADRE GÉNÉRAL, PRINCIPALES ORIENTATIONS ET
STRUCTURE DE LA CONVENTION
3 La protection de l'enfance en danger a
toujours été au cœur des préoccupations de la Conférence de La Haye de droit
international privé. Sans remonter à la Convention de 1902 sur la tutelle des
mineurs(6), il faut
rappeler, dans la première période qui a suivi la fin de la Seconde guerre
mondiale, les Conventions sur les obligations alimentaires envers les enfants
des 24 octobre 1956 et 15 avril 1958, renouvelées et élargies par celles du 2
octobre 1973, la Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence
des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs et
la Convention du 15 novembre 1965 concernant la compétence des autorités, la
loi applicable et la reconnaissance des décisions en matière d'adoption. A
l'époque récente, la Conférence a poursuivi avec succès cette œuvre protectrice:
la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement
international d'enfants a déjà reçu la ratification ou l'adhésion de près
de cinquante Etats et la Convention du 29 mai 1993 sur la protection des
enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, déjà
ratifiée par une douzaine d'Etats et de plus signée par une quinzaine, est
entrée en vigueur le 1er mai 1995. Entre-temps, l'entrée en vigueur dans 187
Etats (en juin 1996) de la Convention des Nations Unies du 20 novembre
1989 relative aux droits de l'enfant a rendu nécessaire la revision de
nombreuses législations nationales et de conventions internationales dont les
solutions ne sont pas en harmonie avec les principes nouveaux.
La revision de la Convention du 5 octobre
1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de
protection des mineurs s'inscrit dans ce contexte général. Elle a aussi des
causes plus spécifiques, tenant au succès relativement limité de cette
Convention et aux imperfections révélées par plus de vingt années
d'application.
4 Malgré les ratifications ou adhésions
récentes de l'Espagne (1987), de la Pologne (1993) et de l'Italie (1995), la
Convention de 1961 n'est en vigueur qu'entre onze Etats(7), tous localisés, à
l'exception de la Pologne et de la Turquie, en Europe continentale occidentale.
Ainsi limitée géographiquement, la Convention
a donné lieu, au moins dans les Etats contractants les plus anciens, à une
jurisprudence abondante(8),
ce qui est le signe d'une grande fréquence d'application de la Convention et
donc du besoin réel auquel elle répond, mais aussi de certaines difficultés de
mise en œuvre ou d'interprétation. Des travaux récents, souvent cités au cours
des discussions de la Commission spéciale et de la Dix-huitième session, ont
mis en relief certains défauts de la Convention et fait des propositions de
réforme(9) dont
certaines ont été entendues.
5 L'une des principales difficultés
auxquelles a donné lieu la Convention de 1961 vient de ce qu'elle a organisé la
compétence concurrente en matière de protection des mineurs des autorités de la
résidence habituelle de l'enfant et de ses autorités nationales
(art. premier et 4), sans compter les autorités de l'Etat de la présence
de l'enfant ou de la situation de biens (art. 8), et donné en cas de
conflit la prééminence aux autorités nationales (art. 4,
paragraphe 4). Cette solution a révélé deux séries d'inconvénients. D'une
part, les autorités nationales ont parfois pris des décisions mal acceptées par
les autorités de la résidence habituelle du mineur, par hypothèse plus proches
de celui-ci et souvent mieux à même d'apprécier sa situation et ses besoins,
d'autre part, dans l'hypothèse très fréquente de mineurs double nationaux, le
conflit entre les autorités de chacun des Etats dont le mineur avait la
nationalité a provoqué la paralysie de la Convention(10).
Une autre difficulté venait de l'incertaine
signification de l'article 3 sur le rapport d'autorité ex lege (règle de
conflit ou règle de reconnaissance) et de la problématique articulation de la
loi nationale applicable à ce rapport et de la loi de la résidence habituelle
applicable en principe aux mesures de protection(11). A ces critiques
s'ajoutaient le mauvais fonctionnement de la coopération entre autorités
imaginée par la Convention et l'absence de disposition sur l'exécution dans un
Etat contractant des mesures de protection prises dans un autre.
6 La Conférence s'est efforcée de tenir
compte de ces objections. La nouvelle Convention, plus étoffée que celle de
1961, est aussi plus ordonnée et, faut-il espérer, d'une plus grande
lisibilité. Elle comporte 63 articles (contre 25 dans la Convention de 1961)
répartis dans les sept chapitres suivants: Champ d'application de la
Convention; Compétence; Loi applicable; Reconnaissance et exécution;
Coopération; Dispositions générales; Clauses finales.
Le premier chapitre (art. 1 à 4) définit
l'objet de la Convention et les enfants auxquels elle s'applique, elle donne
une énumération exemplative mais assez complète des mesures de protection
entrant dans le champ de la Convention et précise les matières exclues du
domaine de celle-ci.
Le chapitre II sur la compétence est très
novateur par rapport à la Convention de 1961. L'idée générale est que les Etats
contractants acceptent une limitation considérable de la compétence de leurs
autorités. La nouvelle Convention a voulu écarter en principe toute concurrence
d'autorités d'Etats différents pour prendre les mesures de protection de la
personne ou des biens de l'enfant. Les autorités compétentes sont en principe
celles de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant (art. 5), sous
réserve des importantes précisions apportées en cas d'absence de résidence
habituelle (art. 6) ou de déplacement illicite de l'enfant (art. 7).
Si, dans certains cas, les autorités d'autres Etats peuvent être amenées à
intervenir dans la protection de l'enfant (art. 8 et 9), c'est toujours,
hors le cas temporaire de l'urgence ou celui de mesures à effet strictement
territorial (art. 11 et 12), avec l'accord ou sur la demande des autorités
de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant. Tel est le cas notamment des
autorités de l'Etat national de l'enfant, dont la compétence ne peut plus s'exercer,
comme d'ailleurs celle de tout autre Etat avec lequel l'enfant présente un lien
étroit, que sous le contrôle des autorités de l'Etat de la résidence habituelle
de l'enfant. Ainsi sont du même coup écartés le plus souvent les risques
afférents à la double nationalité de l'enfant. Il en est toutefois autrement en
cas de divorce des parents de l'enfant. La Convention admet en effet, à la
différence de l'avant-projet de la Commission spéciale, une compétence
concurrente du for du divorce, sous des conditions assez strictes, pour prendre
des mesures de protection de la personne ou des biens du ou des enfants
(art. 10).
Le chapitre III sur la loi applicable reprend
en l'assouplissant le principe de la Convention de 1961 selon lequel toute
autorité prenant une mesure de protection applique sa loi interne
(art. 15). C'est également dans ce chapitre que l'on trouve les
dispositions sur le rapport d'autorité ex lege (art. 16 à 18). La
Convention clarifie et actualise la notion en parlant d'attribution ou d'extinction
de plein droit d'une responsabilité parentale. Surtout, elle soumet celle-ci à
la loi de la résidence habituelle de l'enfant (et non plus à sa loi nationale),
unifiant ainsi la loi applicable à la responsabilité parentale et aux mesures
de protection. Ce chapitre s'efforce enfin de résoudre les conséquences du
déplacement de l'enfant sur la loi applicable à la responsabilité parentale
(conflit mobile).
Le chapitre IV (art. 23 à 28) fournit
une réglementation détaillée, qui faisait défaut dans la Convention de 1961, de
la reconnaissance et de l'exécution dans un Etat contractant des mesures de
protection prises dans un autre Etat contractant. Il distingue clairement la
reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution et la mise
à exécution. Les dispositions les plus originales sont l'article 23 qui énumère
- limitativement - les motifs de non-reconnaissance et l'article 24 qui admet
la recevabilité d'une action en opposabilité ou en inopposabilité d'une mesure
de protection.
Le chapitre V institue un mécanisme de
coopération entre Etats contractants, qui faisait également défaut dans la
Convention de 1961. Ce mécanisme repose, à l'instar de nombreuses autres
Conventions de La Haye, sur la création dans chaque Etat contractant d'une Autorité
centrale (art. 29), dont les obligations et les pouvoirs sont définis par
les articles 30 à 38.
Le chapitre VI (art. 40 à 56) comporte
notamment quelques dispositions générales destinées à faciliter la mise en
œuvre (art. 40) et le suivi (art. 56) de la Convention ainsi qu'à
protéger la confidentialité des données et informations rassemblées
conformément à celle-ci (art. 41 et 42). Il précise également
l'application de la Convention au regard des Etats à système juridique non
unifié (art. 46 à 49), son application dans le temps (art. 53), les
conflits de Conventions (art. 50 à 52) et les réserves permises
(art. 55).
Le chapitre VII (art. 57 à 63) reprend
les clauses finales habituelles dans les Conventions de La Haye.
COMMENTAIRE DE LA CONVENTION ARTICLE PAR
ARTICLE
Intitulé de la Convention
7 L'intitulé "Convention concernant
la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la
coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection
des enfants" reprend l'intitulé des quatre principaux chapitres de la
Convention et ne prête à aucune confusion. Certaines délégations auraient
préféré un intitulé plus bref et plus élégant, comme celui retenu par la
Commission spéciale "Convention relative à la protection des enfants",
mais cette expression figurait déjà dans la Convention du 29 mai 1993 sur
l'adoption et elle aurait été ambiguë en ce qu'elle aurait pu laisser croire
que la Convention traitait de questions de droit matériel.
Préambule
8 Le préambule, relativement long pour une
Convention de La Haye(12),
réalise un compromis entre les délégations voulant un préambule court,
indiquant simplement l'objet de la Convention et plaçant celle-ci dans le sillage
de la Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux
droits de l'enfant, et celles qui souhaitaient expliciter dans le préambule
certains grands principes figurant dans ladite Convention, au risque de créer
une méprise sur l'objet même de la Convention à élaborer, qui est une
Convention de droit international privé et non de droit matériel.
Les trois premiers alinéas du préambule
relèvent de la première tendance et rappellent le domaine et l'objet de la
Convention. Le quatrième alinéa se fait l'écho de la seconde tendance en
rappelant la considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant,
mentionné d'ailleurs maintes fois dans le corps de la Convention. Le cinquième
alinéa place la Convention dans la continuité des travaux antérieurs de la
Conférence de La Haye en rappelant la Convention du 5 octobre 1961 qu'il est
devenu nécessaire de réviser, et le dernier alinéa se réfère à la Convention
précitée des Nations Unies relative aux droits de l'enfant.
CHAPITRE
PREMIER - CHAMP D'APPLICATION DE LA CONVENTION
Article premier
(objet de la Convention)(13)
Paragraphe premier
9 Ce paragraphe décrit l'objet de la
Convention et constitue en quelque sorte une table des matières de celle-ci.
Alinéa a
10 La Convention détermine l'Etat dont les
autorités sont compétentes mais non les autorités compétentes elles-mêmes, qui
peuvent être judiciaires ou administratives et siéger en un point ou en un
autre du territoire dudit Etat. En termes de conflits de juridictions, on
dirait que la Convention fixe la compétence internationale, non la compétence
interne.
La Convention précise dès ce premier alinéa
qu'elle s'occupe de la protection de la personne et des biens de
l'enfant. La décision de s'occuper des biens de l'enfant avait été prise par la
Commission spéciale après qu'elle eut entendu les explications de Mme
Revillard, juriste au cridon de Lyon, consultée comme expert du Bureau
Permanent. Celle-ci avait montré, à l'appui de nombreux cas tirés de la
pratique notariale, l'utilité de disposer de règles précises concernant la
désignation et les pouvoirs du représentant légal de l'enfant pour administrer
les biens de l'enfant sis dans un Etat étranger, notamment lorsqu'il s'agit
d'assurer le règlement d'une succession échue à l'enfant.
La Dix-huitième session a confirmé cette
décision, mais elle a dû tenir compte de l'éventuelle volonté de l'Etat sur le
territoire duquel sont situés des biens d'un enfant de réserver à ses autorités
la compétence pour prendre les mesures de protection de tout ou partie de ces
biens. Une réserve a donc été prévue en ce sens dans l'article 55, qui permet
aussi à cet Etat de "se réserver de ne pas reconnaître une responsabilité
parentale ou une mesure de protection qui serait incompatible avec une mesure
prise par ses autorités par rapport à ces biens".
11 En revanche, l'avant-projet ne comporte
aucune disposition relative à la protection des incapables majeurs. La
délégation suisse avait présenté à la Commission spéciale deux documents qui
montraient que, sur le plan formel, le problème pourrait être traité soit par
adjonction dans une convention générale sur la protection de la personne d'un
chapitre spécifique aux majeurs, soit sous la forme d'une convention séparée,
dupliquant la Convention sur la protection des mineurs, avec les adaptations
nécessaires. La Dix-huitième session a estimé que la question de la protection
des adultes méritait un examen approfondi et a décidé de l'inscrire à l'ordre
du jour d'une Commission spéciale à caractère diplomatique(14).
Alinéas b et c
12 Ces deux alinéas annoncent les
dispositions du chapitre III sur la loi applicable. En mentionnant dès
l'article premier la détermination de la loi applicable à la responsabilité
parentale, la Convention indique que la règle y relative (art. 16) sera
une règle de conflit de lois et non une simple règle de reconnaissance.
Alinéas d et e
13 Ces deux alinéas sont explicites et se suffisent
à eux-mêmes. Ils annoncent les chapitres IV (reconnaissance et exécution) et V
(coopération) de la Convention.
Paragraphe 2
14 L'expression "responsabilité
parentale", qui s'inspire de la Convention relative aux droits de
l'enfant (art. 18), a été substituée à celle de "rapport
d'autorité" figurant dans la Convention de 1961.
Déjà utilisée par la Convention de La Haye
du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière
d'adoption internationale(15),
cette notion de responsabilité parentale a paru insuffisamment précise à
certaines délégations. Aussi le paragraphe 2 de l'article premier
s'efforce-t-il d'expliciter cette notion de responsabilité parentale, dont les débats
ont montré qu'elle n'était pas comprise de la même façon par toutes les
délégations. La définition donnée est large. Elle couvre à la fois la
responsabilité concernant la personne de l'enfant, la responsabilité concernant
ses biens et généralement la représentation légale de l'enfant, quelle que soit
l'appellation donnée à l'institution, responsabilité parentale, autorité
parentale, puissance paternelle, aussi bien que tutelle, curatelle,
administration légale, custody, guardianship. Les droits et obligations
auxquels il est référé sont ceux qui appartiennent aux père et mère en vertu de
la loi, en vue d'élever leurs enfants et d'assurer leur développement(16), qu'il s'agisse de la
garde, de l'éducation, de la fixation de la résidence, ou de la surveillance de
la personne de l'enfant, notamment de ses relations. Le terme de pouvoirs se
rapporte plus spécifiquement à la représentation de l'enfant. Cette
responsabilité est exercée normalement par les parents, mais elle peut l'être
en tout ou en partie par des tiers, dans les conditions fixées par les
législations nationales, en cas de décès, d'incapacité, d'inaptitude ou
d'indignité des parents, ou en cas d'abandon de l'enfant par ses parents.
Article 2
(enfants auxquels s'applique la Convention)
15 Cet article définit les enfants auxquels
s'applique la Convention. Plutôt que de se déclarer applicable aux
"mineurs", ce qui eût nécessité l'élaboration d'une règle de conflit
spéciale pour déterminer la ou les lois applicables à la définition de ce terme(17), l'article 2 a retenu
le terme d'"enfants", en précisant directement que "la
Convention s'applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu'à ce
qu'ils aient atteint l'âge de 18 ans".
Le point de départ est donc la naissance de
l'enfant et non sa conception. Lors des débats de la Commission spéciale,
certaines délégations, et notamment le Notariat latin, auraient souhaité que la
Convention s'appliquât aussi à l'enfant conçu, au moins lorsqu'il s'agit de la
protection de ses biens. Le débat a rebondi au cours de la Session diplomatique
avec la proposition d'une délégation de supprimer le membre de phrase "à
partir de leur naissance", en vue de permettre aux Etats qui l'auraient
souhaité d'appliquer la Convention à des enfants simplement conçus. Cette
proposition a été rejetée à une très forte majorité (21 contre 5 et une
abstention). En se déclarant ainsi applicable aux enfants seulement à partir de
leur naissance, la Convention a surtout voulu éviter de prendre position sur le
problème éthique sous-jacent de la légitimité de l'interruption volontaire de
grossesse et sur le statut légal international de l'embryon. Chaque Etat reste
libre de prendre, selon son droit commun, des mesures de protection de l'enfant
conçu et les autres Etats restent libres de reconnaître de telles mesures. La
Convention a donc adopté sur cette question sensible une position modeste,
laissant les Etats contractants libres d'appliquer leurs propres conceptions,
mais refusant de leur imposer l'obligation de reconnaître les conceptions des
autres.
16 La Convention s'applique jusqu'à ce que
l'enfant ait atteint l'âge de 18 ans. Cela ne veut pas dire que la Convention
fixe à 18 ans, par une règle matérielle, l'âge de la majorité dans tous les
Etats contractants. Le texte signifie simplement que les règles
conventionnelles de compétence, de conflit de lois etc. s'appliquent aux
enfants jusqu'à cet âge, même dans le cas où, avant cet âge, ils seraient
devenus capables d'après leur loi personnelle, soit que l'âge de la majorité
soit fixé par cette loi en dessous de 18 ans, ce qui paraît très exceptionnel(18), soit, plus
vraisemblablement, qu'ils aient fait l'objet d'une mesure d'émancipation,
notamment du fait de leur mariage.
Si l'autorité compétente selon la Convention
constate que, d'après la loi qui, en vertu de son droit international privé,
régit la capacité, l'enfant est majeur ou émancipé, elle appréciera si une
mesure de protection est néanmoins appropriée. C'est là une question de droit
matériel qui ne relève pas directement des dispositions de la Convention(19). De même, si la loi
régissant la capacité permet à l'enfant d'accomplir certains actes sans
l'intervention de son représentant légal, comme de consulter un médecin ou
d'acheter des produits anticonceptionnels, il appartiendra à l'autorité saisie
d'appliquer cette loi dans les limites de son ordre public. La Convention
n'indique pas quelles sont les mesures à prendre en ces situations. Elle se
borne à désigner l'autorité compétente pour les prendre et à fixer les
conditions de reconnaissance et d'exécution de ces mesures par les autres Etats
contractants. Il résulte en tout cas de ces exemples que la Convention
s'appliquera avec une certaine souplesse aux "grands enfants",
d'autant plus qu'ils ont le droit d'être entendus dans toute procédure
judiciaire ou administrative les concernant (art. 12, paragraphe 2, cde et
art. 23, paragraphe 2 b, de la Convention, v. infra).
La Convention cesse de s'appliquer après que
l'enfant a atteint l'âge de 18 ans. Il se peut pourtant qu'il ait encore besoin
de protection après cet âge, soit qu'il n'ait pas encore atteint l'âge de la
majorité selon la loi régissant sa capacité, soit que son état de santé
requière une mesure de protection. En l'absence d'une Convention sur la
protection des adultes, il appartiendra à chaque Etat d'assurer cette
protection par son droit national.
Bien entendu, la confidentialité, imposée par
les articles 41 et 42 de la Convention, des données et informations recueillies
en application de la Convention doit continuer à être assurée après que
l'enfant a atteint l'âge de 18 ans.
17 A la différence de la Convention de 1961,
que son article 13 déclare applicable à tous les mineurs ayant leur résidence
habituelle dans un des Etats contractants, la nouvelle Convention ne comporte
pas de disposition limitant sur le plan géographique les enfants auxquels elle
s'appliquera. Après de longues discussions, l'évidence s'est imposée que le
domaine géographique de la Convention variait avec chacune de ses dispositions.
Quand une règle de la Convention donne compétence aux autorités de la résidence
habituelle d'un enfant, elle s'applique à tous les enfants ayant leur résidence
habituelle dans un Etat contractant. Quand une règle de la Convention donne
compétence aux autorités de la résidence d'un enfant, elle s'applique à tous
les enfants ayant leur résidence dans un Etat contractant. Quand une règle de
la Convention pose une règle de conflit de lois relative à la responsabilité
parentale, elle pose une règle de conflit universelle, comme dans toutes les
Conventions de La Haye récentes en matière de conflits de lois, applicable à
tous les enfants, quelle que soit leur nationalité et où que soit leur
résidence.
Article 3
(énumération des mesures de protection)
18 La Convention de 1961 utilise le terme de
mesure de protection sans le définir. Les délégations des Etats non parties à
cette Convention ont souhaité, sinon une définition, du moins une énumération
des objets sur lesquels peuvent porter ces mesures. Celles-ci variant avec
chaque législation, l'énumération donnée dans cet article ne pouvait être
qu'exemplative. Elle s'efforce néanmoins de couvrir un champ très large et
certains de ses éléments peuvent se chevaucher, ce qui importe peu puisque le
régime auquel ils sont tous soumis est le même.
Alinéa a
19 En précisant que les mesures peuvent
porter sur l'attribution, l'exercice, le retrait total ou partiel et la
délégation de la responsabilité parentale, le texte paraît bien avoir couvert
toutes les situations pouvant affecter cette responsabilité.
Alinéa b
20 Le droit de garde et le droit de visite
sont l'enjeu fréquent des disputes entre les parents dont le couple se
dissocie. L'alinéa b, pour expliciter ces expressions qui ne sont pas
toujours comprises de la même façon dans toutes les législations, reprend les
formulations qui se trouvent à l'article 5 de la Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.
La notion même de "droit" des parents en matière de garde ou de
visite a été contestée dans le contexte nouveau de responsabilité parentale
instauré par la Convention relative aux droits de l'enfant. Le terme a
cependant été conservé, à la fois par commodité et pour tenir compte des
législations encore nombreuses qui continuent à concevoir la responsabilité
parentale comme un rapport d'autorité.
Certaines délégations anglophones autres que
celle du Royaume-Uni ont observé que les termes custody et access
étaient remplacés dans leurs législations par des expressions différentes: residence
order pour custody, contact ou encore visitation pour access.
La Convention ne peut prétendre utiliser un terme qui convienne aux
particularités linguistiques de tous les Etats représentés. Ce qui compte est
le sens que les Etats contractants ont voulu donner aux mots utilisés et toutes
les délégations ont été d'accord pour comprendre que les termes access
ou "droit de visite" englobent les contacts à distance qu'un parent
est autorisé à entretenir avec son enfant par correspondance, téléphone ou
télécopie.
Alinéa c
21 Les mesures de protection peuvent porter
sur la tutelle, la curatelle ou d'autres institutions analogues. Il s'agit ici
de régimes de protection (représentation dans le cas de la tutelle, assistance
dans le cas de la curatelle) qui s'ouvrent en faveur des enfants généralement
lorsque leurs parents sont décédés ou ne sont plus en droit de représenter
l'enfant(20).
Alinéa d
22 Les termes employés sont très larges. La
"personne ou l'organisme chargé de s'occuper de la personne ou des biens
de l'enfant, de le représenter ou de l'assister" peut être un tuteur, un
gardien ou un délégataire de la responsabilité parentale, comme le prévoient
les alinéas précédents, mais aussi un tuteur ad hoc désigné pour
représenter l'enfant dans un procès en cas de conflit d'intérêts avec le
représentant légal, ou encore un établissement scolaire ou un responsable de
colonie de vacances appelé à prendre des décisions médicales en l'absence du
représentant légal, etc.
Alinéa e
23 Les mesures de placement d'un enfant dans
une famille d'accueil ou dans un établissement sont un peu les prototypes des
mesures de protection et sont évidemment couvertes par la Convention, sauf
exclusion expresse, comme le placement préparatoire à l'adoption ou le
placement consécutif à une infraction pénale commise par l'enfant (art. 4 b
et i, v. infra).
L'alinéa e mentionne en particulier le
"recueil légal par kafala ou par une institution analogue". La
délégation marocaine avait fourni à la Commission spéciale une note détaillée
sur l'institution du droit musulman qu'est la kafala(21) et un nouveau
document (Doc.trav. No 10) a été produit au cours de la Session diplomatique
décrivant la procédure de la kafala établie par la loi marocaine du 10
septembre 1993. Il en ressort que l'enfant en besoin de protection peut être
confié, soit par décision du juge des tutelles, soit par une commission
administrative, à une institution publique ou sociale, ou à une famille
musulmane qui s'occupera de la personne (gîte, entretien, éducation) et s'il y
a lieu des biens de l'enfant et qui le cas échéant recevra délégation de la
tutelle sur l'enfant. La kafala n'est pas une adoption, interdite par le
droit islamique, et elle ne produit aucun effet quant à la filiation. L'enfant
qui en bénéficie ne devient pas membre de la famille du kafil et c'est
la raison pour laquelle la kafala n'est pas couverte par la Convention
sur l'adoption du 29 mai 1993. Mais c'est indiscutablement une mesure de
protection qui, à ce titre, doit entrer dans le champ d'application d'une
convention sur la protection des enfants.
Alinéa f
24 Cet alinéa a été introduit à la demande de
la délégation australienne pour couvrir les hypothèses dans lesquelles un
enfant a été laissé à la garde de l'un de ses parents ou de ses deux parents,
ou de toute autre personne, mais sous la réserve de la supervision d'une
autorité publique, dont les modalités peuvent avoir été fixées par une
"mesure" au sens de la Convention.
Alinéa g
25 Les mesures de protection peuvent porter
sur "l'administration, la conservation ou la disposition des biens de
l'enfant". Cette formulation très large englobe toutes les opérations
intéressant les biens des mineurs, y compris les acquisitions, considérées
comme des placements ou des actes de disposition des biens cédés en
contrepartie de l'acquisition.
Article 4
(matières exclues du domaine de la Convention)
26 Cet article énumère certaines matières ou
questions qui sont exclues du domaine de la Convention. Cette énumération est
limitative. Toute règle ou toute mesure tendant à la protection de la personne
ou des biens d'un enfant et qui n'est pas exclue par l'article 3 entre dans le
champ d'application de la Convention(22). A l'inverse, comme
indiqué ci-dessus, l'énumération des mesures de protection faite par l'article
3 (qui comporte l'adverbe "notamment") n'est pas limitative. Ainsi la
combinaison des articles 3 et 4 ne risque-t-elle pas de laisser subsister des
lacunes.
Les exclusions retenues par l'article 4 ont
des justifications différentes les unes des autres. Pour la filiation, par
exemple, on ne peut dire que son établissement ou sa contestation soient, en
elles-mêmes, protectrices de l'enfant. De même pour le nom, les successions ou
même l'émancipation. De plus, les règles de la Convention, notamment la
non-dissociation de principe du forum et du jus , ne
conviendraient pas. Pour l'adoption et pour l'obligation alimentaire, il faut
surtout éviter des chevauchements entre conventions. Pour les autres
exclusions, qui touchent au droit public, il n'a pas paru possible d'imposer
aux Etats contractants, dans des matières qui touchent à des intérêts
essentiels (droit pénal, immigration), une limitation conventionnelle de leur
compétence.
Alinéa a
27 L'exclusion ne concerne que
l'établissement et la contestation de la filiation, pour lesquels il n'y a pas
de raison décisive de renoncer, au profit des autorités de la résidence
habituelle de l'enfant, à la compétence juridictionnelle de droit commun fondée
le plus souvent sur le domicile du défendeur.
L'exclusion s'étend à la question de savoir
si les parties au lien de filiation doivent obtenir le consentement de leur
représentant légal, car il s'agit d'une question de filiation. Ainsi, c'est à
la loi personnelle, déterminée par le droit international privé de l'autorité
saisie et non par la Convention, de dire si le mineur qui veut reconnaître un
enfant naturel doit ou non être autorisé par son représentant légal, si
l'enfant objet de cette reconnaissance doit consentir à cette reconnaissance et
doit être représenté à cette fin en dessous d'un certain âge, si un tuteur ad
hoc doit être désigné pour représenter ou assister l'enfant dans un
procès de filiation, ou encore si la mère mineure d'un enfant doit elle-même
être représentée dans les actes ou instances concernant le statut de son
enfant.
Mais, dans toutes ces situations, la question
de savoir qui est le représentant légal de la personne concernée et si, par
exemple, sa désignation résulte de plein droit de la loi ou nécessite
l'intervention d'une autorité, relève de la Convention.
Alinéa b
28 L'exclusion de l'adoption, qui a fait
l'objet de la récente Convention du 29 mai 1993, allait de soi. Elle est
formulée de manière très large et, pour éviter tout malentendu, le texte
précise qu'elle s'étend à l'annulation et à la révocation de l'adoption, alors
même que la révocation serait décidée dans un souci de protection de l'enfant.
L'exclusion s'étend aussi aux mesures qui
préparent l'adoption, et spécialement au placement en vue de l'adoption. La
commission spéciale, sensible au fait que le placement est en lui-même une
mesure de protection qui souvent subsistera même dans le cas où l'adoption ne
serait pas prononcée, avait prévu que cette mesure devrait au moins être
reconnue dans les autres Etats contractants si elle avait été prise par une
autorité compétente selon le chapitre II de la Convention, en fait le plus
souvent par celles de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant. La
solution, qui avait sa logique, risquait cependant d'être d'une application
malaisée et l'exclusion complète des mesures préparatoires à l'adoption a été
retenue par la Conférence dans un souci de clarté et de simplicité.
Alinéa c
29 L'exclusion du nom et des prénoms de
l'enfant paraît aller de soi, puisque ces matières ne concernent pas la
protection de l'enfant. Leur mention expresse dans la liste des exclusions a
été décidée dans un souci de clarification, pour éviter des problèmes de
qualification dus à la complexité croissante de certaines législations en
matière de nom.
Alinéa d
30 L'émancipation est l'institution qui a
pour objet d'affranchir un mineur de l'autorité parentale, donc de le
soustraire à la protection qui s'exerçait sur lui, soit à la demande des
parents, soit de plein droit par l'effet du mariage. Elle est donc d'une
certaine façon le contraire d'une mesure de protection et son exclusion du
domaine de la Convention se justifie de ce fait. A l'émancipation, on peut
assimiler, bien que non mentionnée expressément dans le texte, la déclaration
de majorité, par laquelle une mère mineure est déclarée par jugement majeure
afin qu'elle puisse exercer elle-même la responsabilité parentale à l'égard de
son enfant.
La Conférence a écarté en revanche une
proposition tendant à exclure expressément du champ de la Convention la
capacité. Elle n'a pas voulu par là soumettre aux règles de la Convention la
détermination de la capacité d'une personne âgée de moins de 18 ans. Si, par
exemple, le tribunal d'un Etat contractant est appelé à se prononcer, à propos
de la validité d'un contrat passé sans autorisation par un mineur de 18 ans,
sur la capacité de ce mineur, il tranchera cette question de capacité sans
référence à la Convention(23).
Mais la capacité peut entrer indirectement dans le champ de la Convention en
tant qu'elle peut se poser à titre de question préalable à une question
principale entrant dans le champ de la Convention, comme une question de
représentation légale ou de prise d'une mesure de protection. Cette question
préalable de capacité sera tranchée selon les règles de droit international
privé de l'Etat de l'autorité saisie, mais la décision prise par cette autorité
sur la question principale, entrant par hypothèse dans le champ de la
Convention, bénéficiera des règles de celle-ci et notamment du régime de
reconnaissance et d'exécution qu'elle prévoit.
Alinéa e
31 Les deux Conventions de La Haye du 2
octobre 1973, qui remplacent peu à peu celles du 24 octobre 1956 et du 15 avril
1958, régissent la loi applicable aux obligations alimentaires ainsi que la
reconnaissance et l'exécution des décisions les concernant. De plus, les
Conventions de Bruxelles et de Lugano régissent, entre Etats de l'Union
européenne et de l'Association européenne de libre échange, la compétence
directe en matière d'obligation alimentaire, et aussi la reconnaissance et
l'exécution. La nouvelle Convention aurait donc été sur ces points inutile.
L'exclusion des obligations alimentaires s'imposait donc.
Alinéa f
32 L'exclusion des trusts se comprend par le
souci d'éviter que la Convention n'empiète sur le régime de la propriété et
plus généralement sur le statut réel(24). Il a d'ailleurs été
observé en outre que la constitution d'un trust portant sur les biens d'un
enfant n'est pas nécessairement une mesure de protection de celui-ci et que les
questions de droit international privé concernant le trust ont fait l'objet
d'une Convention spécifique(25).
Concrètement, l'exclusion des trusts aura pour conséquence, par exemple, que
dans le cas où le trustee décèderait et où l'acte constitutif n'aurait
pas prévu son remplacement, la nomination par l'autorité judiciaire d'un autre trustee
ne pourrait être considérée comme une mesure de protection entrant dans le
champ de la Convention.
L'exclusion des successions, décidée sur
proposition des délégations du Royaume Uni et du Canada, a soulevé davantage de
difficultés, dues d'ailleurs elles-mêmes à la difficulté, apparue lors de la
négociation de la Convention de La Haye du premier août 1989 sur la loi
applicable aux successions à cause de mort, de déterminer le domaine de la
loi successorale.
Certaines délégations auraient souhaité
limiter l'exclusion à l'administration des successions, conformément à une
proposition faite par l'Union internationale du Notariat latin (Doc.trav.
No 41). Une telle exclusion se comprenait fort bien. En effet, dans les
cas où la succession serait soumise à la loi d'un Etat transférant la
succession à un personal representative chargé de payer le passif et de
remettre le solde aux héritiers, mais où la résidence habituelle du mineur
héritier serait située dans un Etat dont la loi prévoit que la succession est
administrée par l'héritier lui-même, représenté en cas d'incapacité par son
représentant légal, la non-exclusion de l'administration de la succession
conduirait immanquablement à un conflit entre le personal representative et
le représentant légal de l'enfant héritier.
A une très faible majorité (12 voix contre 11
et 7 abstentions) la Conférence a décidé d'aller plus loin et d'exclure de la
Convention les successions dans leur ensemble, et pas seulement leur
administration. Cela signifie, par exemple, que si la loi successorale décide
qu'un héritier mineur ne peut accepter une succession que moyennant certaines
mesures de protection, en raison des dangers qu'une obligation au passif
pourrait lui faire courir, la Convention ne s'appliquera pas à ces mesures de
protection. Tout au plus admettra-t-on, à l'instar de ce qui a été indiqué plus
haut à propos de la filiation, que si la loi successorale prévoit
l'intervention du représentant légal de l'enfant héritier, ce représentant soit
déterminé en application des règles de la Convention.
Alinéa g
33 L'exclusion de la sécurité sociale
s'explique par le fait que les prestations sont versées par des organismes dont
la détermination dépend de règles de rattachement précises prenant en compte le
lieu de travail ou la résidence habituelle des assurés sociaux, qui ne
correspond pas nécessairement à celle des enfants, simples ayants droit. Les
règles de la Convention auraient donc été peu adaptées à cette situation.
Alinéa h
34 Ce n'est pas l'ensemble constitué par
l'éducation et la santé qui est exclu de la Convention, mais seulement, dans
cet ensemble, les mesures publiques de caractère général, comme celles qui
imposent la scolarité ou la vaccination obligatoires. Le placement d'un enfant
déterminé dans tel établissement scolaire ou la décision de lui faire subir une
intervention chirurgicale, par exemple, sont des décisions entrant dans le
domaine de la Convention.
Alinéa i
35 La Convention doit s'occuper de la
protection de l'enfance et non du droit pénal de l'enfance. La ligne de partage
est cependant difficile à tracer. La Convention a renoncé à établir une
distinction entre mesures de caractère répressif et mesures de caractère
éducatif. Une telle distinction aurait donné lieu à de délicats problèmes de
qualification. En outre, en cas de comportement d'un enfant objectivement répréhensible
sur le plan pénal (par ex. meurtre, viol, attaque à main armée), il aurait été
inopportun que l'Etat du lieu de l'infraction puisse exercer son pouvoir de
répression, conformément au droit commun, mais ne puisse, s'il l'estimait plus
approprié, prendre une mesure de placement dans une institution spécialisée,
faute d'être compétent en vertu de la Convention pour prendre des mesures de
protection de l'enfant. L'exclusion du domaine de la Convention des
"mesures prises en conséquence d'infractions pénales commises par des
enfants" exprime la volonté de la Conférence de ne porter aucune
limitation à la compétence des Etats contractants de réagir, par les mesures
qu'ils jugent appropriées, qu'elles soient punitives ou éducatives, aux
infractions pénales commises par les enfants.
L'expression "en conséquence
d'infractions pénales commises par des enfants" n'implique pas que, dans
le cas particulier, l'enfant puisse faire juridiquement l'objet de poursuites
pénales. Il se peut que son jeune âge le mette à l'abri de telles poursuites.
Il faut et il suffit, pour que l'exclusion soit acquise, que l'acte de cet
enfant soit un acte incriminé par la loi pénale lorsqu'il est commis par une
personne quelconque. En revanche, des comportements déviants mais non incriminés
pénalement, comme une fugue, un refus de fréquenter l'école ou même
l'appartenance à une bande, révèlent un état de crise chez l'enfant et doivent
incontestablement être couverts par la Convention. La Conférence n'a pas adopté
une proposition japonaise (Doc.trav. No 31) qui tendait à élargir
l'exclusion aux "délinquances juvéniles", entendues comme des
comportements à la limite mais en deçà de la délinquance.
Alinéa j
36 Ce dernier alinéa de l'article 4 exclut de
la Convention les "décisions sur le droit d'asile et en matière
d'immigration", car il s'agit là de décisions qui ressortissent au pouvoir
souverain des Etats. Seules sont exclues les décisions en ces matières,
c'est-à-dire l'octroi de l'asile ou du permis de séjour. La protection et la
représentation des enfants demandeurs d'asile ou de titres de séjour entrent au
contraire dans le domaine de la Convention.
CHAPITRE II - COMPÉTENCE
37 Comme il a déjà été indiqué, la
Conférence, tirant les leçons des difficultés d'application de la Convention de
1961, a voulu centraliser la compétence sur les autorités de l'Etat de la
résidence habituelle de l'enfant et éviter autant que possible toute
concurrence d'autorités également compétentes (art. 5), sauf à adapter le
for de la résidence habituelle aux situations de changement (art. 5,
paragraphe 2, et art. 7 et 14) ou d'absence de résidence habituelle
(art. 6). La compétence d'autorités autres que celle de l'Etat de la
résidence habituelle devra en principe avoir été demandée ou autorisée par les
autorités de cet Etat, lorsqu'il apparaît que ces autres autorités seraient
mieux à même d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de
l'enfant (art. 8 et 9). Et si, dans certains cas d'urgence ou de besoin de
mesures provisoires à effet local, une compétence locale peut s'exercer à titre
autonome, son exercice reste limité par les mesures prises ou à prendre par
l'autorité normalement compétente (art. 11 et 12). La seule exception
véritable au principe de la concentration des compétences est constituée par le
for du divorce qui, à des conditions assez strictes, peut être appelé à prendre
des mesures de protection de l'enfant (art. 10), ce qui a conduit la
Conférence à prévoir un mode de solution d'éventuels conflits de compétences
(art. 13).
Article 5
(compétence des autorités de la résidence habituelle de l'enfant)
38 Cet article confie dans son paragraphe
premier aux autorités de l'Etat contractant de la résidence habituelle de
l'enfant la compétence principale pour prendre les mesures de protection de la
personne et des biens de celui-ci et il précise dans son paragraphe 2 que, sous
réserve de l'article 7 (déplacement ou non-retour illicite de l'enfant), en cas
de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat
contractant, la compétence passe aux autorités de l'Etat de la nouvelle
résidence habituelle. La question de la survie des mesures prises dans le
premier Etat est réglée à l'article 14 (v. infra ).
39 L'article 5 suppose que l'enfant a sa
résidence habituelle dans un Etat contractant. Dans le cas contraire, l'article
5 n'est pas applicable et les autorités des Etats contractants ne sont
compétentes en vertu de la Convention que sur la base d'autres dispositions de
celle-ci (art. 11 et 12). Mais rien ne les empêche de se reconnaître
compétentes, en dehors de la Convention, sur la base des règles de droit
international privé de l'Etat dont elles relèvent.
Paragraphe premier
40 Ce paragraphe reprend à la lettre le texte
de l'article premier de la Convention du 5 octobre 1961. La compétence de
principe des autorités de l'Etat contractant de la résidence habituelle de
l'enfant a de fait été admise unanimement.
La discussion a porté seulement sur
l'opportunité d'insérer dans le texte de la Convention une disposition
définissant, au sens de celle-ci, la notion de résidence habituelle. Une
définition positive avait été proposée par l'Union internationale du Notariat
latin (Doc.trav. No 41), mais elle allait contre la tradition de la
Conférence et n'a reçu aucun soutien. Elle aurait en effet risqué de perturber
l'interprétation des nombreuses autres conventions utilisant la même notion. La
Conférence a plus longuement discuté une proposition américaine (Doc.trav.
No 6) définissant des situations devant être considérées comme n'impliquant
pas un changement de résidence habituelle. La proposition a été rejetée en tant
qu'elle entendait modifier le texte de la Convention, mais les débats ont
montré que certains éléments de celle-ci recueillaient l'approbation de la
Conférence. Il a ainsi été admis que l'absence temporaire de l'enfant du lieu
de sa résidence habituelle pour des raisons de vacances, de séjour scolaire ou
d'exercice du droit de visite, par exemple, ne modifiait pas en principe la
résidence habituelle de l'enfant. Ces considérations valent également pour
l'interprétation du paragraphe 2 de l'article 5.
Paragraphe 2
41 La Conférence a également admis
unanimement le principe selon lequel, sauf déplacement illicite, le changement
de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat contractant avait
pour effet de rendre désormais compétentes les autorités de cet autre Etat.
Le changement de résidence habituelle
implique à la fois la perte de l'ancienne résidence habituelle et l'acquisition
d'une nouvelle résidence habituelle. Il se peut qu'un certain laps de temps
existe entre ces deux éléments, mais l'acquisition de cette nouvelle résidence
habituelle peut également être instantanée dans l'hypothèse simple de
déménagement d'une famille d'un pays dans un autre. C'est donc là une question
de fait qu'il appartiendra aux autorités appelées à statuer d'apprécier et
c'est pourquoi la Conférence a rejeté l'idée de quantifier la période de temps
qui serait nécessaire à l'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle.
C'est seulement dans les hypothèses de déplacement illicite (art. 7) ou de
déplacement dû à des troubles dans l'Etat de la résidence habituelle de
l'enfant (art. 6) que des règles spécifiques ont paru nécessaires.
Le changement de résidence habituelle prive
les autorités de l'ancienne résidence habituelle de leur compétence pour
prendre des mesures de protection de l'enfant. La Conférence a repoussé une
proposition de la délégation américaine (Doc.trav. No 25) selon laquelle
les autorités de l'ancienne résidence habituelle de l'enfant, qui auraient
pris, avant le départ de l'enfant, une mesure concernant le droit de garde ou
de visite, conserveraient une compétence exclusive sur ces points après le
départ de l'enfant pendant une période de deux ans, si du moins l'un des
parents continuait à résider dans cet Etat et à entretenir une relation suivie
avec l'enfant. Cette proposition reposait sur la crainte de voir les autorités
de la nouvelle résidence habituelle, supposées plus favorables à l'autre
parent, remettre immédiatement en cause les mesures qui venaient d'être prises
par les autorités de la précédente résidence habituelle. Cette proposition
aurait entraîné un partage des compétences difficilement praticable entre les
autorités de la première résidence pour le droit de garde et de visite et les
autorités de la nouvelle résidence pour les autres aspects de la responsabilité
parentale. Il a paru que les préoccupations à la base de cette proposition
pourraient trouver une solution dans les mécanismes de coopération prévus par
le chapitre V de la Convention(26).
42 Lorsque le changement de résidence
habituelle de l'enfant d'un Etat dans un autre survient à un moment où les
autorités de la première résidence habituelle sont saisies d'une demande de
mesure de protection, la question se pose de savoir si ces autorités conservent
leur compétence pour prendre cette mesure (perpetuatio fori ) ou si le
changement de résidence habituelle les prive ipso facto de cette compétence
et les oblige à se dessaisir. La Conférence a rejeté à une forte majorité(27) une proposition(28) des délégations australienne,
irlandaise, britannique et américaine favorable à la perpetuatio fori . Certaines
délégations ont motivé leur vote négatif par leur hostilité au principe même de
la perpetuatio fori en la matière et leur souhait que la
compétence change automatiquement en cas de changement de résidence habituelle,
d'autres délégations ont jugé plus simple que la Convention ne dise rien à ce
sujet et abandonne à la loi de procédure la décision sur la perpetuatio
fori. La première opinion paraît la plus exacte dans le cas d'un changement
de résidence habituelle d'un Etat contractant dans un autre Etat contractant.
Il n'est pas en effet acceptable que dans une telle situation qui se situe
entièrement à l'intérieur du domaine d'application de la Convention, la détermination
de la compétence soit laissée au droit de chacun des Etats contractants. C'est
d'ailleurs cette solution qui prévaut actuellement pour l'interprétation de la
Convention du 5 octobre 1961(29).
En revanche, en cas de changement de
résidence habituelle d'un Etat contractant dans un Etat non contractant,
l'article 5 cesse d'être applicable à partir du changement de résidence et rien
ne s'oppose plus à ce que l'autorité saisie de l'Etat contractant de la
première résidence habituelle conserve sa compétence en vertu de son droit
national de procédure, mais sans que les autres Etats contractants soient tenus
par la Convention de reconnaître les mesures qui seront prises par cette
autorité(30).
43 Ce changement de compétence des autorités
en cas de changement de résidence habituelle de l'enfant fait courir le risque
que l'autorité nouvellement compétente ne prenne très vite une mesure qui
annihile celle prise juste avant par l'autorité antérieurement compétente(31). Certes, la mesure
prise dans l'Etat de l'ancienne résidence habituelle doit être reconnue dans
l'Etat de la nouvelle résidence habituelle (art. 23, v. infra) et y
reste en vigueur tant qu'elle n'a pas été modifiée ou remplacée (art. 14,
v. infra), mais ce maintien en vigueur serait illusoire si la mesure
était trop facilement modifiée ou remplacée. Une proposition conjointe des
délégations allemande et néerlandaise (Doc.trav. No 93) aurait voulu
préciser que "le changement de résidence habituelle n'est pas en soi un
changement de circonstance justifiant une modification des mesures de
protection prises par un Etat contractant". La proposition n'a pas été
adoptée, car la Conférence n'a pas voulu lier les mains de l'autorité
compétente qui doit conserver un entier pouvoir d'appréciation. Au reste, le
risque redouté par les auteurs de la proposition existe également dans les
droits internes.
Article 6
(enfants réfugiés, déplacés ou sans résidence habituelle)
Paragraphe premier
44 Ce paragraphe concerne "les enfants
réfugiés et les enfants qui, par suite de troubles prévalant dans leur pays,
sont internationalement déplacés". Cette périphrase reprend les termes
d'une Recommandation adoptée par une Commission spéciale de la Conférence de La
Haye le 21 octobre 1994 et concernant l'application à ces enfants de la
Convention sur l'adoption du 29 mai 1993. La catégorie d'enfants ici considérée
est limitée à ceux qui ont quitté leur pays en raison des conditions qui y
sévissaient, et qui sont souvent non accompagnés et en tout cas privés
temporairement ou définitivement de leurs parents. Elle ne concerne pas les
autres enfants internationalement déplacés, comme les enfants fugueurs ou
abandonnés, pour lesquels les autres dispositions de la Convention doivent
permettre de trouver une solution (v. infra, art. 31 c).
Les enfants concernés par ce paragraphe ont
souvent besoin, en dehors même des situations d'urgence, que soit organisée de
façon durable leur protection. Ils peuvent en effet, par exemple, être amenés à
demander l'asile ou être l'objet d'une demande d'adoption. Il faut alors leur
désigner un représentant légal et la compétence normale attribuée par la
Convention aux autorités de l'Etat de leur résidence habituelle est ici
inopérante, puisque ces enfants ont par hypothèse rompu tout lien avec l'Etat
de leur résidence habituelle antérieure et que la précarité de leur séjour dans
l'Etat où ils ont trouvé provisoirement refuge ne permet pas de considérer
qu'ils y ont acquis une résidence habituelle. La Conférence a écarté la
solution consistant à soumettre ces situations au for de l'urgence, quitte à
élargir pour la circonstance la compétence fondée sur l'urgence. Elle a
considéré qu'une telle solution aurait affaibli la Convention en créant une
incitation à utiliser le for de l'urgence en toute circonstance. Elle a préféré
à la quasi-unanimité attribuer dans ces situations aux autorités de l'Etat sur
le territoire duquel ces enfants sont présents la compétence générale attribuée
normalement aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant.
Paragraphe 2
45 Ce paragraphe étend la solution du
paragraphe premier (compétence générale du for de la présence de l'enfant
réfugié ou déplacé) "aux enfants dont la résidence habituelle ne peut être
établie". Le for de la présence joue ici le rôle d'un for de nécessité. Sa
compétence devra cesser lorsqu'il aura été établi que l'enfant a une résidence
habituelle quelque part. Si cette résidence habituelle est sur le territoire
d'un Etat contractant, les autorités de cet Etat seront désormais compétentes.
Si elle est située dans un Etat non contractant, les autorités de l'Etat sur le
territoire duquel cet enfant est présent n'auront plus que la compétence
limitée que leur donnent les articles 11 et 12 (v. infra).
Le texte ne précise pas si le for de l'Etat
contractant sur le territoire duquel l'enfant sans résidence habituelle est
présent doit conserver la compétence que lui attribue l'article 6,
paragraphe 2, lorsque des mesures de protection de l'enfant ont été prises
dans un Etat non contractant, par exemple dans l'Etat national de l'enfant. Il
semble raisonnable de penser que la Convention ne limite pas la compétence du
for de la présence, mais qu'elle le laisse libre d'apprécier selon son droit
s'il doit reconnaître et donner effet aux mesures prises dans cet Etat tiers.
Article 7
(déplacement ou non-retour illicite de l'enfant)
46 La Commission spéciale n'avait pu se
mettre d'accord sur un texte déterminant la compétence dans le cas d'un
déplacement illicite ou d'un non-retour de l'enfant au sens de l'article 3 de
la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
l'enlèvement international d'enfants. La Conférence diplomatique y est
parvenue après de longs débats.
L'idée sous-jacente est que l'auteur du
déplacement illicite ne doit pas pouvoir se prévaloir de cet acte pour modifier
à son profit la compétence des autorités appelées à prendre des mesures de
protection de la personne ou même des biens de l'enfant. Mais d'un autre côté
le déplacement illicite, s'il perdure, est un fait qu'on ne peut méconnaître,
au point de priver à jamais les autorités de l'Etat devenu celui de la nouvelle
résidence habituelle de l'enfant de cette compétence de protection. La
difficulté consistait donc à déterminer un seuil temporel à partir duquel la
compétence passerait des autorités de l'Etat d'où l'enfant a été illicitement
déplacé à celles du pays où il a été conduit ou retenu.
Cette difficulté est partiellement résolue,
au moins pour ce qui concerne le droit de garde, par l'article 16 de la
Convention de La Haye précitée du 25 octobre 1980, aux termes duquel, après
avoir été informées du déplacement ou du non-retour illicite d'un enfant,
"les autorités judiciaires ou administratives de l'Etat contractant où
l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de
garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention
pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies ou jusqu'à ce qu'une période
raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la
Convention n'ait été faite". Une disposition de la Convention consacrant la
primauté de celle de 1980 aurait, pour le droit de garde, réglé le problème,
mais seulement dans les rapports entre Etats contractants à la future
Convention et Etats parties à la Convention du 25 octobre 1980 (v. en ce sens
l'art. 50, infra ). Une disposition spécifique générale était
néanmoins nécessaire pour résoudre cette question de façon uniforme à l'égard
de tous les Etats contractants, qu'ils fussent ou non parties à la Convention
du 25 octobre 1980. C'est à quoi tend l'article 7.
Paragraphe premier
47 Le paragraphe premier maintient la
compétence des autorités de l'Etat contractant dans lequel l'enfant avait sa
résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour illicite
jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre
Etat et que certaines autres conditions sont remplies. En maintenant cette
compétence, le texte ne présume pas que l'enfant a conservé, plus ou moins
fictivement, sa résidence habituelle dans l'Etat d'où il a été illicitement
déplacé, il accepte au contraire l'éventualité d'une perte de résidence
habituelle dans cet Etat, mais il veut éviter que, pendant la période de hiatus
entre la perte de l'ancienne et l'acquisition de la nouvelle résidence
habituelle, la compétence ne passe aux autorités de l'Etat sur le territoire
duquel l'enfant serait simplement présent, conformément à l'article 6,
paragraphe 2 (v. supra). Dans cette période d'instabilité pour
l'enfant, il est en effet souhaitable d'éviter des changements trop fréquents
de compétence.
Il ne suffit d'ailleurs pas, pour que les
autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle de l'enfant perdent leur
compétence, que l'enfant ait acquis une résidence habituelle dans un autre
Etat. D'autres conditions doivent encore être remplies, que la Convention
présente sur un mode alternatif, en suivant d'aussi près que possible la
substance des conditions posées par la Convention du 25 octobre 1980.
48 a) La première branche de
l'alternative est que "toute personne, institution ou autre organisme
ayant le droit de garde [ait] acquiescé au déplacement ou au non-retour"
(art. 7, paragraphe 1 a). S'il en est ainsi, et si, comme
indiqué précédemment, l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre
Etat, les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle perdent la
compétence qu'elles tenaient de l'article 5.
Cette circonstance est l'une de celles
prévues à l'article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 pour autoriser
l'Etat requis à ne pas ordonner le retour de l'enfant et du même coup pour lui
permettre de statuer au fond sur le droit de garde (art. 16, précité, de
la même Convention). Il est cependant à remarquer que dans la nouvelle
Convention, c'est l'acquiescement au déplacement illicite qui entraîne, si elle
s'ajoute aux autres conditions requises, la disparition de la compétence des
autorités de l'ancienne résidence habituelle de l'enfant, et non la décision
des autorités de l'Etat dans lequel l'enfant a été déplacé de refuser le
retour. La Conférence a suivi sur ce point les observations de la délégation
américaine et elle a voulu éviter que la compétence pour prendre des mesures de
protection de l'enfant puisse dépendre si peu que ce soit d'une décision des
autorités de l'Etat dans lequel l'enfant a été déplacé, cette décision
serait-elle fondée sur le risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à
un danger physique ou psychique (art. 13 b Conv. 1980).
La rédaction adoptée ("toute
personne ...") implique que dans l'hypothèse de garde conjointe ou
alternée, ce sont tous les titulaires du droit de garde qui doivent avoir
acquiescé au déplacement ou au non-retour. Ce droit de garde est celui qui a
été attribué "par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa
résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour"
(art. 7, paragraphe 2 a).
Certaines délégations ont insisté pendant la
discussion, sans rencontrer d'opposition, pour que ne soit pris en
considération que l'acquiescement licite, et non pas celui qui couvrirait un
trafic d'enfants auquel auraient consenti des gardiens indignes.
49 b) A défaut d'acquiescement
au déplacement ou non-retour illicite, la seconde branche de l'alternative
pouvant entraîner la perte de la compétence des autorités de l'ancienne
résidence habituelle de l'enfant est constituée par la réunion des trois
conditions suivantes: i) résidence de l'enfant dans l'Etat de sa
nouvelle résidence habituelle pendant une période d'au moins un an après que le
titulaire du droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait
l'enfant; ii) absence de demande de retour présentée pendant cette
période et encore en cours d'examen; iii) intégration de l'enfant dans
son nouveau milieu (art. 7, paragraphe 1 b).
Ces conditions rappellent celles qui sont
posées par l'article 12 de la Convention du 25 octobre 1980, avec cependant une
légère discordance. Ce texte autorise l'autorité requise à ne pas ordonner le
retour de l'enfant lorsqu'elle n'a été saisie qu'après l'expiration du délai
d'un an et qu'il est établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu.
La discordance vient de ce que, dans la Convention du
25 octobre 1980, le délai d'un an part du déplacement ou non-retour,
alors que dans la nouvelle Convention, comme indiqué plus haut, ce point de
départ est plus tardif. On ne peut donc écarter l'hypothèse dans laquelle les
autorités de l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu ne sont pas tenues
d'ordonner le retour de l'enfant - ce qui pourrait laisser penser que la
résidence habituelle de l'enfant a été transférée dans cet Etat et que les
autorités de celui-ci sont devenues compétentes, en tout cas selon
l'article 5 de la Convention du 5 octobre 1961, pour prendre des
mesures de protection et statuer notamment sur la garde et le droit de visite -
alors que cette compétence de protection appartiendrait encore, en vertu de la
nouvelle Convention, aux autorités de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa
résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non-retour
illicite. Si, dans cette hypothèse, les autorités de ce dernier Etat,
compétentes en vertu de l'article 7 de la nouvelle Convention, décident de
modifier le droit de garde, il semble que les autorités de l'Etat où l'enfant a
été déplacé illicitement devront reconnaître et exécuter cette décision conformément
aux articles 23 et suivants de la nouvelle Convention. Mais si cet Etat
n'est pas partie à celle-ci, mais seulement à celles du
25 octobre 1980 (et même du 5 octobre 1961), il ne sera pas
tenu de reconnaître cette décision, et il pourra, semble-t-il, se considérer
comme seul compétent.
Paragraphe 2
50 Ce paragraphe reproduit mot pour mot la
définition du déplacement ou du non-retour illicite donnée par la Convention du
25 octobre 1980. Il suffit ici de renvoyer aux explications très complètes du
Rapport de Mme Elisa Pérez-Vera sur ladite Convention (Nos 64-74).
Paragraphe 3
51 Le maintien, tant que ne sont pas remplies
les conditions posées au paragraphe premier, de la compétence des autorités de
l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant
son déplacement ou non-retour illicite ne doit pas occulter le fait que ce sont
les autorités de l'Etat où l'enfant a été déplacé ou est retenu qui sont
désormais les plus proches de l'enfant. C'est pourquoi le paragraphe 3 de
l'article 7 leur reconnaît la compétence pour prendre les mesures urgentes
nécessaires à la protection de la personne ou des biens de l'enfant,
conformément à l'article 11 (v. infra). Cette compétence toutefois ne
s'étend pas aux mesures provisoires à effet territorial prévues en faveur du
for de la présence par l'article 12.
Articles 8 et 9
(compétence transférée à un for approprié ou réclamée par celui-ci)
52 Ces articles introduisent dans la
Convention un mécanisme réversible inspiré des notions de forum non conveniens
et de forum conveniens, lorsqu'il apparaît que l'intérêt supérieur
de l'enfant est que sa protection soit assurée par d'autres autorités que
celles de l'Etat de sa résidence habituelle. Les deux articles sont parallèles.
L'article 8 permet aux autorités de la résidence habituelle de l'enfant de se
dessaisir au profit des autorités d'un autre Etat dont elles se seront assurées
qu'elles exerceront la compétence à elles confiée. L'article 9 permet aux
autorités d'un Etat autre que celui de la résidence habituelle de l'enfant de
solliciter de l'autorité compétente de l'Etat de la résidence habituelle de
l'enfant qu'elle leur abandonne sa compétence pour prendre les mesures de
protection qu'elles estiment nécessaires.
Article 8
(transfert de compétence à un for approprié)
Paragraphe premier
53 La compétence de principe appartient aux
autorités de la résidence habituelle ou, dans les cas mentionnés à l'article 6,
à celles de l'Etat sur le territoire duquel l'enfant est présent. Par exception
à cette compétence de principe, la Convention envisage la possibilité pour
l'autorité normalement compétente de transférer la compétence à l'autorité d'un
autre Etat contractant si elle estime que celle-ci "serait mieux à même
d'apprécier dans un cas particulier l'intérêt supérieur de l'enfant". Ce
pourrait être le cas d'un enfant ayant avec ses parents sa résidence habituelle
dans un Etat contractant autre que celui de sa nationalité et dont les parents
sont tous deux tués dans un accident. L'enfant sera vraisemblablement amené à
rentrer dans son Etat national où résident les autres membres de sa famille et
les autorités de sa résidence habituelle pourront estimer qu'il est de
l'intérêt supérieur de l'enfant que sa protection soit organisée par les
autorités dudit pays.
Cette appréciation de l'intérêt supérieur de
l'enfant est laissée à l'appréciation de l'autorité normalement compétente, qui
devra donc faire preuve de discernement. Il a été observé au cours des débats
qu'il serait particulièrement inopportun, par exemple, que l'autorité de l'Etat
de la présence de l'enfant, normalement compétente en vertu de l'article 6 pour
prendre des mesures de protection d'un enfant réfugié, propose à l'Etat
national de l'enfant de s'occuper de la protection de celui-ci.
Cette possibilité de transfert de la
compétence n'est prévue par la Convention qu'au profit de l'autorité d'un autre
Etat contractant. La Conférence a rejeté diverses propositions(32) tendant à autoriser
le transfert à l'autorité d'un Etat non contractant, si tel était l'intérêt
supérieur de l'enfant. La raison de ce refus est que les mesures prises par
l'autorité de l'Etat tiers bénéficiaire du transfert de compétence ne
pourraient pas, faute de réciprocité, être reconnues en application de la
Convention dans les Etats contractants, et qu'il en résulterait une grave
lacune dans la protection, puisqu'il n'y aurait plus, du fait du transfert,
d'autorité normalement compétente au sens de la Convention.
54 Lorsqu'elle estime qu'il est de l'intérêt
supérieur de l'enfant de transférer la compétence à l'autorité d'un autre Etat,
l'autorité normalement compétente a deux possibilités: ou bien s'adresser
elle-même à l'autorité qu'elle estime la plus appropriée et lui demander
d'accepter sa compétence pour prendre les mesures qu'elle estimera nécessaires,
ou bien surseoir à statuer et inviter les parties à saisir cette autorité d'une
telle demande.
Ces deux possibilités sont placées sur un
pied d'égalité et le choix entre elles est laissé à l'appréciation de
l'autorité normalement compétente. Il n'y a pas lieu non plus de distinguer
selon que les autorités compétentes en matière de protection des enfants sont
des autorités judiciaires ou des autorités administratives. Sans doute la
procédure de communication directe entre autorités (premier terme de l'option)
peut-elle être assez aisément mise en œuvre par une autorité administrative,
alors que le sursis à statuer (deuxième terme de l'option) paraît mieux
convenir à une autorité judiciaire. La Commission spéciale, suivie par la
Conférence, a cependant écarté la suggestion de lier la procédure à suivre à la
nature de l'autorité saisie, après avoir observé que la répartition des
compétences entre autorités administratives et autorités judiciaires variait
avec chaque législation. Il appartiendra donc à chaque Etat contractant, en
ratifiant la Convention, de prévoir dans sa législation, si elle n'existe déjà
(ou si elle n'est pas, dans son système, la conséquence automatique de l'entrée
en vigueur de la Convention), la possibilité pour ses juridictions de saisir
une autorité d'un autre Etat. En prévoyant que cette saisine pourra se faire
avec le concours de l'Autorité centrale de l'Etat de l'autorité destinataire,
l'article 31 a devrait aider à surmonter cette difficulté.
Paragraphe 2
55 Ce paragraphe énumère les Etats dont les
autorités peuvent être saisies dans les conditions prévues au paragraphe
précédent, c'est-à-dire à la demande ou avec la permission de l'autorité
normalement compétente en vertu des articles 5 ou 6.
Le texte mentionne en premier lieu "un
Etat dont l'enfant possède la nationalité". La compétence des autorités de
l'Etat national de l'enfant, qui avait, au moins théoriquement, primauté dans
la Convention de 1961, n'est plus dans la nouvelle Convention que la première
nommée des compétences subsidiaires pouvant bénéficier du dessaisissement
volontaire de l'autorité normalement compétente. La rédaction du texte indique
clairement que dans l'hypothèse où l'enfant possède plus d'une nationalité, la
compétence subsidiaire pourra être attribuée aux autorités de l'un ou l'autre
de ses Etats nationaux.
Le texte mentionne ensuite "un Etat dans
lequel sont situés des biens de l'enfant(33)". Cette
compétence sera appropriée lorsqu'il s'agira de prendre une mesure de
protection relativement à ces biens. On a donné l'exemple d'une autorisation à
donner pour vendre un immeuble situé dans un Etat autre que celui de la
résidence habituelle de l'enfant. Mais le libellé du texte ne limite pas la
compétence subsidiaire du for de la situation des biens aux mesures intéressant
lesdits biens (cf. art. 11, paragraphe 1, infra).
Le troisième Etat dont la compétence
subsidiaire est mentionnée est celui "dont une autorité est saisie d'une
demande en divorce(34)
ou séparation de corps des parents de l'enfant, ou en annulation de leur
mariage". Certes, le for du divorce dont les Etats contractants pouvaient,
dans la Convention de 1961, se réserver la compétence (art. 15), se voit
attribuer à titre principal, dans l'article 10 (v. infra ), une
compétence concurrente. La compétence subsidiaire prévue à l'article 8 n'est cependant
pas inutile, au moins dans les cas où les conditions posées par l'article 10 à
l'exercice à titre principal de cette compétence ne seraient pas remplies et où
il apparaîtrait cependant que le for du divorce serait le plus approprié.
Le paragraphe 2 mentionne enfin "un Etat
avec lequel l'enfant présente un lien étroit". Cette formulation, dont la
flexibilité s'accorde bien avec la notion sous-jacente du forum non
conveniens qui inspire l'article 8, résume et dépasse les trois cas
précédemment cités qui n'en sont que des illustrations. Elle permettra, selon
les cas et toujours en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant,
d'envisager, par exemple, la compétence des autorités de l'Etat de l'ancienne
résidence habituelle de l'enfant ou de l'Etat dans lequel vivent des membres de
la famille de l'enfant qui sont disposés à s'occuper de lui.
Paragraphes 3 et 4
56 L'échange de vues entre les autorités
concernées, prévu par le paragraphe 3, sera souvent nécessaire pour que
l'autorité requise puisse apprécier à son tour si elle est mieux à même que
l'autorité de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant d'exercer la
compétence de protection dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Cet échange de
vues se déroulera dans le cadre du mécanisme de coopération entre Etats
contractants prévu au chapitre V de la Convention (v. infra).
C'est l'appréciation de l'intérêt supérieur
de l'enfant par l'autorité requise qui commandera la décision qu'elle prendra
d'accepter ou de décliner la compétence qu'il lui est proposé d'exercer. Cet
intérêt supérieur donne donc lieu à un double examen de la part de l'autorité
initialement saisie et de la part de l'autorité requise. C'est pourquoi le
paragraphe 4 emploie le verbe "peut" et non "doit". Si
l'autorité requise ne répond pas à la demande qui lui est adressée dans un
délai raisonnable, il appartiendra, dans le silence du texte, à l'autorité
initialement saisie d'en tirer les conséquences et d'exercer pleinement sa
compétence.
Cet intérêt supérieur de l'enfant doit être
apprécié in concreto, "dans un cas particulier", dit le texte,
c'est-à-dire au moment où un certain besoin de protection se fait sentir et
pour y répondre. Le texte ne doit donc pas être compris comme instituant un
transfert définitif de compétence à l'autorité requise. Le transfert est limité
à ce qui est nécessaire "dans le cas particulier" qui en a été
l'occasion. Rien ne permet en effet d'affirmer par avance que, dans une
circonstance future, l'autorité compétente en vertu des articles 5 ou 6 ne
serait pas la mieux placée pour statuer dans l'intérêt supérieur de l'enfant.
Article 9
(compétence revendiquée par un for approprié)
57 L'article 9 permet aux autorités des Etats
mentionnés à l'article 8, paragraphe 2, c'est-à-dire à celles à qui les
autorités compétentes en vertu des articles 5 ou 6 peuvent demander d'exercer
la compétence de protection, de prendre elles-mêmes l'initiative de demander ou
de faire demander que cette compétence leur soit accordée.
La procédure prévue est exactement symétrique
de celle prévue à l'article 8. L'autorité requérante, qui peut avoir été saisie
par une partie, devrait normalement se déclarer incompétente puisque sa
compétence n'est pas prévue par les articles 5 ou 6. Si toutefois elle estime
que dans le cas particulier elle est la mieux à même d'apprécier l'intérêt
supérieur de l'enfant, elle aura, comme l'autorité normalement compétente dans
le cas précédent, deux possibilités: ou bien s'adresser elle-même à l'autorité
de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, directement ou avec le
concours de l'Autorité centrale dudit Etat, et lui demander la permission
d'exercer la compétence pour prendre les mesures qu'elle estimera nécessaires,
ou bien surseoir à statuer et inviter les parties à saisir cette autorité d'une
telle demande.
58 Selon l'article 9 la demande de transfert
de compétence doit être adressée aux autorités de l'Etat de la résidence
habituelle de l'enfant, ce qui correspond à la compétence de principe prévue à
l'article 5. L'article 9 ne prévoit pas que, dans les situations mentionnées à
l'article 6, la demande soit adressée aux autorités de l'Etat sur le
territoire duquel l'enfant est présent. Cette dissymétrie avec l'article 8
paraît être due à un oubli. L'élargissement de l'article 8 aux situations
prévues à l'article 6, dû à une proposition de la délégation allemande
(Doc.trav. No 62), a été perdu de vue lors de la discussion de l'article
9. Le Rapporteur est d'avis que sur ce point l'article 9 doit être aligné
sur l'article 8. Si les autorités de l'Etat national de l'enfant ont
qualité pour demander à celles de l'Etat de la résidence habituelle de les
autoriser à exercer la compétence de protection, à plus forte raison
devraient-elles pouvoir faire la même demande aux autorités de l'Etat dans
lequel, par suite de troubles prévalant dans le pays de la résidence habituelle
de l'enfant, celui-ci a été provisoirement déplacé. Les développements qui
suivent, et qui se réfèrent, conformément à la lettre du texte, à l'Etat de la
résidence habituelle de l'enfant, doivent être lus à la faveur de cette
observation.
59 Le texte a été rédigé dans la supposition
que les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant n'ont pas
été saisies ni sans doute informées du besoin de protection de l'enfant
concerné. Rien n'empêche toutefois que la procédure de l'article 9 intervienne
dans un cas où l'autorité compétente de l'Etat de la résidence habituelle de
l'enfant aurait déjà été saisie. Celle-ci aurait pu ou pourrait encore recourir
à la procédure prévue à l'article 8. Saisie d'une demande fondée sur l'article
9, elle disposera d'éléments d'information supplémentaires et il convient de
lui laisser la possibilité de se prononcer sur la compétence dans l'intérêt
supérieur de l'enfant. Les mécanismes habituels de la litispendance n'ont pas
lieu de s'appliquer dans une telle situation, puisque la compétence des
autorités de l'Etat autre que celui de la résidence habituelle de l'enfant est
subordonnée à l'accord de l'autorité compétente de l'Etat de la résidence
habituelle.
Comme l'article 8, l'article 9 prévoit la
possibilité d'un échange de vues entre les autorités concernées.
60 La situation devrait normalement se
dénouer comme dans le cas de l'article 8, par une décision positive ou négative
de l'autorité requise. Revenant sur la solution adoptée par la Commission
spéciale, la Conférence a adopté une proposition américaine subordonnant
l'exercice de la compétence par l'autorité à l'origine de la demande à la
condition expresse que l'autorité de l'Etat contractant de la résidence
habituelle ait accepté la demande. En d'autres termes, le silence gardé par
l'autorité de l'Etat contractant de la résidence habituelle vaut rejet de la
demande. L'autorité qui était à l'origine de celle-ci ne pourra prendre que les
mesures urgentes ou provisoires prévues aux articles 11 et 12, si elle remplit
la condition de compétence posée par lesdits articles. Cette solution nouvelle
se justifie amplement par la crainte que la solution contraire ne donne lieu à
des demandes concurrentes émanant d'autorités d'Etats contractants différents
qui seraient amenées à prendre, dans le silence de l'autorité de la résidence
habituelle, des mesures incompatibles entre elles.
Article 10
(for du divorce)
61 La Convention du 5 octobre 1961 avait
prévu la possibilité pour un Etat contractant de réserver la compétence de ses
autorités appelées à statuer sur une demande de divorce, séparation de corps ou
annulation de mariage des parents d'un mineur, pour prendre des mesures de
protection de sa personne ou de ses biens (art. 15). La dénonciation de
cette réserve par la plupart des Etats qui l'avaient faite(35) a eu pour conséquence
que le juge du divorce n'est plus compétent pour prendre des mesures de protection
de l'enfant, à moins qu'il ne coïncide avec l'un des fors prévus par la
Convention du 5 octobre 1961. La Commission spéciale avait accepté ce résultat
et n'avait envisagé la compétence du juge du divorce pour prendre des mesures
de protection de l'enfant qu'à titre subsidiaire, dans le cadre limité des
articles 8 et 9 (v. supra). Lors de la Conférence diplomatique, les
Etats membres de l'Union européenne, qui sont engagés dans la négociation d'une
Convention, dite Convention "Bruxelles II", tendant à étendre la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 à la "matière
matrimoniale" et prévoyant notamment d'attribuer à certaines conditions au
juge du divorce compétence pour statuer sur l'exercice de l'autorité parentale,
ont craint sur ce point une trop grande distorsion entre les deux Conventions
en cours d'élaboration. Ils ont donc demandé et obtenu l'insertion dans la
nouvelle Convention de La Haye d'un article accordant au juge du divorce
compétence pour prendre des mesures de protection de la personne et des biens
du mineur. Tel est l'objet de l'article 10, auquel s'ajoute, dans l'article 52,
une clause dite de "déconnexion" autorisant un ou plusieurs Etats
contractants à conclure des accords sur des matières réglées par la Convention,
relativement à des enfants ayant leur résidence habituelle dans l'un des Etats
parties à ces accords séparés (v. infra ).
Paragraphe premier
62 Ce paragraphe prévoit une compétence
concurrente du for du divorce, séparation de corps ou annulation de mariage(36), pour prendre, si
certaines conditions énumérées aux lettres a et b sont remplies,
des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant. Il ne s'agit
pas d'imposer cette compétence au for du divorce. Elle est simplement reconnue
par la Convention lorsqu'elle existe dans le droit interne de l'Etat dans
lequel le divorce est demandé. Mais elle s'étend, si le droit dudit Etat le
prévoit, à toutes les mesures de protection de la personne et des biens de
l'enfant et pas seulement aux mesures relatives à l'exercice de la
responsabilité parentale.
63 1) Cette compétence est concurrente et non
exclusive. Les Etats membres de l'Union européenne auraient préféré une
compétence exclusive, qui aurait eu pour eux l'avantage d'éviter précisément la
concurrence de plusieurs autorités d'Etats contractants différents et donc de
mieux répondre à l'objectif affiché de la nouvelle Convention. Mais de
nombreuses autres délégations, spécialement des Etats de common law, se
sont opposées à une solution qui aurait privé les autorités de l'Etat de sa
résidence habituelle, pendant les longues années que pourra durer le procès de
divorce, de leur compétence de protection.
Le compromis a été trouvé dans l'admission
d'une compétence concurrente, comme l'indiquent les premiers mots de l'article:
"sans préjudice des articles 5 à 9". La compétence du juge du divorce
n'exclut donc pas celle des autorités de l'Etat de la résidence habituelle
actuelle (art. 5) ou ancienne (art. 7) ou de la simple présence de
l'enfant, dans les situations prévues à l'article 6. Elle n'exclut pas non plus
les mécanismes de transfert de compétence prévus aux articles 8 et 9. Par
exemple, l'article 10 ne fait pas obstacle à ce que les autorités de la
résidence habituelle transfèrent la compétence de protection à celles de l'Etat
national de l'enfant ou acceptent la demande de transfert présentée par
celles-ci.
Cette concurrence de plusieurs autorités
compétentes pour prendre des mesures de protection des enfants crée un problème
qui s'apparente à celui de la litispendance. Comme ce problème peut se poser en
d'autres situations que le divorce, il a fait l'objet dans la Convention d'une
disposition de caractère général, qui figure à l'article 13 (v. infra ).
64 2) La compétence du juge du divorce pour
prendre des mesures de protection de l'enfant ne lui est accordée que si ce for
présente avec l'enfant certains liens de proximité définis aux lettres a
et b du paragraphe premier, dont les conditions sont cumulatives.
La première condition (lettre a) est
que l'un des parents au moins de l'enfant ait sa résidence habituelle dans le
pays où le divorce est demandé. Cette résidence habituelle doit avoir existé au
commencement de la procédure, mais il n'est pas exigé qu'elle dure tout au long
de la procédure du divorce.
La lettre a exige également que l'un
des parents ait la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant, mais pas
nécessairement celui qui a sa résidence habituelle dans l'Etat du divorce. La Conférence
a estimé en effet que le for du divorce de deux parents privés tous deux de la
responsabilité parentale n'aurait aucun titre à exercer la compétence de
protection à l'égard de l'enfant.
65 La seconde série de conditions (lettre b)
est que la compétence de protection du for du divorce ait été acceptée par les
deux parents et soit conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. Le texte
n'exige pas l'accord des parents sur les mesures à prendre, mais seulement sur
la compétence. Il ajoute que cette compétence doit également avoir été acceptée
par toute personne ayant la responsabilité parentale à l'égard de l'enfant.
Comme la lettre a exige déjà que l'un des parents ait cette
responsabilité parentale, il faut, pour donner sens à cette condition posée par
la lettre b, imaginer une situation dans laquelle l'autorité parentale
serait partagée entre l'un des parents et une tierce personne. La conformité de
cette compétence à l'intérêt supérieur de l'enfant est appréciée souverainement
par le juge saisi de la demande de divorce.
Lorsqu'une ou plusieurs de ces conditions ne
sont pas remplies, le for du divorce n'a pas compétence pour prendre des
mesures de protection de l'enfant, à moins qu'il ne bénéficie d'un transfert de
compétence en application des articles 8 et 9. Ainsi, le for de la nationalité
commune des parents qui, en de nombreux Etats, est compétent pour prononcer le
divorce et qui, dans la Convention du 5 octobre 1961, était compétent à titre
principal, en tant qu'il était également, sauf situations rarissimes, le for de
la nationalité de l'enfant, pour prendre des mesures de protection, perd dans
la nouvelle Convention cette compétence principale, s'il ne répond pas aux
conditions prévues aux lettres a et b de l'article 10,
paragraphe premier.
Paragraphe 2
66 Ce paragraphe fixe la limite temporelle
au-delà de laquelle cesse la compétence du juge du divorce pour prendre des
mesures de protection de l'enfant. Cette compétence cesse lorsque prend fin la
procédure de divorce, soit qu'elle ait abouti à une décision prononçant le
divorce ou rejetant la demande de divorce et devenue définitive, soit qu'elle
ait pris fin pour un autre motif, tel que désistement ou péremption de
l'instance ou encore décès d'une partie. C'est la loi de procédure de l'Etat
dont l'autorité est saisie de la demande de divorce qui est applicable à la
question de savoir si la procédure a pris fin ou si la décision est devenue
définitive.
Cette règle signifie qu'une fois la procédure
terminée et le divorce prononcé, par exemple, il n'est plus possible de revenir
devant le juge du divorce pour lui demander de modifier les mesures de
protection des enfants qu'il avait prises lorsqu'il était encore saisi de la
demande en divorce. Seule pourra désormais statuer l'autorité normalement compétente
en application des articles 5 à 9 de la Convention(37). Mais les mesures
prises par le juge du divorce tant qu'il était encore compétent continueront à
produire leurs effets dans les conditions prévues à l'article 14 (v. infra).
Articles 11 et 12
(compétence concurrente des autorités de l'Etat de la présence de l'enfant ou
de la situation de ses biens)
67 Ces deux articles attribuent aux autorités
de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouvent l'enfant ou des
biens lui appartenant une compétence limitée mais concurrente pour prendre,
soit des mesures dictées par une situation d'urgence, soit des mesures
provisoires à effet territorial.
Le domaine d'application de ces deux articles
quant aux enfants concernés est plus large que celui des articles 5 à 10, car
il comprend tous les enfants présents ou ayant des biens dans un Etat
contractant, même si leur résidence habituelle se trouve dans un Etat non
contractant. Cette circonstance a rendu nécessaire, pour chacun de ces deux
articles, l'adoption d'une disposition prenant en considération les décisions
prises par les autorités d'un Etat non contractant
Article 11
(for de l'urgence)
Paragraphe premier
68 Ce texte, qui est quasiment la
reproduction de l'article 9, paragraphe premier, de la Convention de 1961,
attribue aux autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se
trouvent l'enfant ou des biens lui appartenant compétence pour prendre dans les
cas d'urgence les mesures de protection nécessaires.
Pas plus que la Convention de 1961, la
nouvelle Convention ne définit la notion d'urgence(38). On peut dire qu'on
est en présence d'une situation d'urgence au sens de l'article 11, lorsque la
situation, s'il n'y était porté remède que par la voie normale prévue aux
articles 5 à 10, serait susceptible d'entraîner un préjudice irréparable à
l'enfant. La situation d'urgence justifie donc une dérogation à la règle
normale et doit de ce fait être entendue assez strictement.
La compétence prévue à l'article 11 est, par
exception au principe sur lequel repose la Convention, une compétence
concurrente de celle des autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant.
Sa justification est précisément l'existence d'un cas d'urgence. Si cette
compétence n'avait pas été prévue, les retards qu'occasionnerait l'obligation
de saisir les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant
pourraient compromettre la protection ou les intérêts de celui-ci. Cette
compétence concurrente trouvera à s'exercer, par exemple, s'il faut assurer la
représentation d'un enfant éloigné de sa résidence habituelle et qui doit subir
une intervention chirurgicale urgente, ou encore s'il faut vendre rapidement
des biens en danger de dépérissement appartenant à l'enfant.
69 Les Etats dont les autorités peuvent être
saisies au titre de l'urgence sont les Etats sur le territoire desquels se
trouvent l'enfant ou des biens lui appartenant. Pour ce qui est de l'autorité
de l'Etat de la présence de l'enfant, il s'agit par hypothèse d'enfants autres
que les enfants réfugiés ou déplacés au sens de l'article 6,
paragraphe premier, ou d'enfants sans résidence habituelle au sens de
l'article 6, paragraphe 2. Pour ceux-ci, en effet, à défaut d'un Etat de
résidence habituelle établi ou accessible, le for de la présence de l'enfant a
une compétence générale. Ici, au contraire, le for de la présence n'a qu'une
compétence limitée aux situations d'urgence.
Les autorités de l'Etat sur le territoire
duquel se trouvent des biens de l'enfant ont, dans les cas d'urgence, une
compétence qui ne se limite pas à la protection de ces biens. La Commission
spéciale avait rejeté une proposition de la Slovaquie qui aurait compartimenté
d'une telle façon les deux chefs de compétence d'urgence et la question n'a pas
été rediscutée pendant la Session diplomatique. On peut en effet concevoir que
l'urgence commande la vente dans un pays de biens de l'enfant pour fournir à ce
dernier, dans le pays où il se trouve, les ressources qui lui sont
immédiatement nécessaires.
70 A la demande d'une délégation, la Commission spé