Recueil Dalloz 1994, Jurisprudence p.

Le juge des enfants peut imposer des modalités différentes du droit de visite lorsqu'un fait de nature à entraîner un danger pour l'enfant s'est révélé ou est survenu postérieurement au divorce

Commentaire de l'arrêt du 26 janvier 1994 de la Cour de Cassation

par Michel HUYETTE

Dans l'affaire qui lui a été soumise et qui a donné lieu à l'arrêt commenté, la Cour de cassation a répondu à la question suivante : après divorce, le juge des enfants a-t-il compétence, dans le cadre de l'assistance éducative, pour modifier la réglementation des droits de visite et d'hébergement octroyés aux parents par le juge du divorce ?

La première Chambre civile a répondu par l'affirmative.

Les faits de l'espèce sont simples. Par jugement de divorce homologuant une convention définitive, l'autorité parentale a été partagée entre un père et une mère, la résidence de l'enfant fixée chez la mère, et un droit de visite et d'hébergement octroyé au père. Saisi peu après par le père, le juge des enfants a ouvert une procédure d'assistance éducative au regard des éléments transmis par les services sociaux et qui, selon lui, pouvaient faire estimer l'enfant en danger au sens de l'art. 375 c. civ., puis, s'estimant juridiquement compétent, a modifié les modalités d'exercice du droit de visite octroyé au père. Sa décision a été soumise à la Cour d'appel de Paris qui l'a confirmée puis cet arrêt a lui-même fait l'objet d'un pourvoi.

Pour la Cour de cassation, il résulte des textes sur l'assistance éducative, et notamment l'art. 375-3, al. 2, c. civ., que le juge des enfants peut prendre des mesures qui « aboutissent à imposer des modalités différentes, quant à l'exercice de l'autorité parentale », de celles prévues par le juge du divorce lorsqu'un fait de nature à constituer un danger se révèle postérieurement au jugement de divorce. Il est important de constater que la Cour de cassation, qui statue par un véritable arrêt de principe, ne fait aucunement la différence selon le type de divorce prononcé. En effet, on aurait, dans un premier temps, pu penser que, parce qu'il s'agissait d'un jugement après convention définitive, et parce qu'en application de l'art. 279 une convention définitive ne peut être modifiée que par une nouvelle convention, ce qui suppose l'accord des deux parents, en cas de danger, si l'un des parents refuse de modifier les modalités du droit de visite et d'hébergement, il ne reste que le juge des enfants pour protéger le mineur. Mais ce serait oublier l'art. 292 qui prévoit que les dispositions de la convention peuvent être modifiées par le juge aux affaires familiales, à la demande d'un seul des parents, en cas de « motif grave ». Or, par hypothèse, ce motif grave existera chaque fois qu'il sera affirmé qu'un enfant est en danger au sens de l'art. 375 relatif à l'assistance éducative. Il n'existe donc aucun cas dans lequel le juge aux affaires familiales ne peut pas intervenir si un mineur est en danger à l'occasion de l'exercice d'un droit de visite.

Il faut donc bien analyser le présent arrêt dans son principe, applicable à tous les cas de divorce. Et parce qu'il s'agit d'un arrêt aux conséquences d'une importance juridique et pratique extrême, en ce qu'il ouvre la porte à d'innombrables saisines des juges des enfants par les parents après divorce, le raisonnement suivi par les hauts magistrats doit être minutieusement analysé, notamment par les juges des enfants qui vont sans aucun doute avoir à statuer de nombreuses fois sur leur compétence avant de juger au fond.

Or la conclusion de la Cour de cassation laisse quelque peu perplexe. Il paraît même possible de raisonner autrement, et jusqu'à la conclusion inverse, cela pour les raisons suivantes.

- A priori, la réponse à la question posée semble d'emblée négative puisqu'il est écrit dans la législation que tout ce qui ressort du divorce et de l'après-divorce est de la compétence première du tribunal de grande instance et notamment du juge aux affaires familiales. En effet, en application de l'art. 247 c. civ., « le tribunal de grande instance est seul compétent pour se prononcer sur le divorce et ses conséquences » (al. 1er) ; le juge aux affaires familiales « est également seul compétent après le prononcé du divorce, quelle qu'en soit la cause, pour statuer sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale (...) » (al. 4).

Or, de l'arrêt de la première Chambre civile, il ressort que le juge des enfants est aussi compétent que le juge aux affaires familiales. Il n'est écrit nulle part qu'en cas de danger lié à l'exercice d'un droit de visite le juge des enfants est seul compétent pour intervenir et devient le dépositaire exclusif du droit de modifier l'organisation des rencontres parents/enfants. Dans l'espèce, le père de famille aurait très bien pu soumettre au juge aux affaires familiales les éléments « motifs graves » nouveaux et susceptibles de justifier éventuellement, ainsi qu'il l'a obtenu du juge des enfants, une modification de la décision de divorce. D'ailleurs, le juge aux affaires familiales a bien pour mission, lui aussi, mentionnée dans la loi (art. 247, al. 2), de « veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs », c'est-à-dire de les préserver de situations nuisibles, comme cela est le cas si un danger est avéré. Or, si les deux juges sont conjointement compétents, il reste à expliquer le sens de l'expression «seul compétent » utilisée pour définir la compétence du juge aux affaires familiales dans ce même art. 247. Et si le juge aux affaires familiales reste compétent pour faire disparaître lui-même ce qui constitue le danger lié au droit de visite en en modifiant les modalités, on ne voit pas, sur le terrain du fait, ce qui justifie le recours au juge des enfants. Le juge des enfants ne dispose pas véritablement de moyens techniques plus appropriés ou plus rapides que le juge aux affaires familiales pour procéder à des investigations, et, si le premier intervient parfois en urgence, le second peut être saisi en référé et prononcer une indispensable décision en quelques heures. Enfin, il faut rappeler que le code de l'organisation judiciaire et les règles de procédure civile ont pour objet essentiel de délimiter strictement les compétences de chacun et de faire en sorte que jamais deux magistrats ou deux juridictions puissent en même temps être saisis d'une même question (cf. not. l'art. 33 NCPC).

Dans un arrêt antérieur (1) la Cour de cassation avait rappelé « qu'une juridiction saisie d'un litige relevant de sa compétence a le devoir de statuer et ne peut déléguer à une autre les pouvoirs de décision qu'elle tient de la loi ; que (la loi) attribue compétence au tribunal saisi d'une demande en divorce pour statuer sur la garde des enfants ; que la cour d'appel appelée par les parties à se prononcer sur la garde de l'enfant commun, le droit de visite et la part contributive à l'entretien de l'enfant, (ayant) donné délégation au juge des enfants pour statuer sur ces questions, a refusé d'exercer ses pouvoirs et violé les textes susvisés ». Implicitement, cette motivation semble bien exclure toute compétence des juridictions pour mineurs en la matière et maintenir compétence exclusive au juge naturel du divorce.

- Il semble ensuite impossible de trouver dans les textes relatifs à l'assistance éducative le fondement juridique de la compétence du juge des enfants pour modifier un droit de visite après divorce.

Il est certes exact que l'art. 375-3, al. 2, visé par la Cour de cassation mentionne que le juge des enfants peut intervenir après divorce, « si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s'est révélé postérieurement à la décision ». Mais il ne faut pas oublier que cet article indique seulement que le juge ne peut prendre l'une de « ces mesures », c'est-à-dire celles prévues à l'alinéa précédent, et notamment décider de confier le mineur « à celui des père et mère qui n'avait pas l'exercice de l'autorité parentale ou chez lequel l'enfant n'avait pas sa résidence habituelle », que si les éléments qui lui sont soumis sont différents de ceux présentés au juge du divorce. Ce texte a uniquement pour objectif clair d'interdire l'intervention du juge des enfants sur la question du lieu de vie de l'enfant pour des motifs déjà pris en compte par le juge du divorce, afin que la juridiction des mineurs ne se transforme pas en voie de recours à la place de la cour d'appel. Ce principe fondamental a déjà été rappelé plusieurs fois par la Cour de cassation (2).

Au-delà, il ne faut pas oublier que lorsqu'il estime qu'un mineur est en situation de danger, le juge des enfants ne peut prononcer qu'une mesure d'assistance éducative (art. 375, al. 1er). Or la liste de ces mesures est limitative : le juge des enfants peut ordonner une action éducative en milieu ouvert qui n'atteint aucunement l'autorité parentale, sauf si elle comporte des obligations spéciales, tels des soins particuliers ou la fréquentation d'un établissement scolaire (art. 375-2), et il peut « retirer l'enfant de son milieu actuel » pour le confier provisoirement à d'autres, et notamment au parent qui ne l'élève plus depuis le divorce, mais cela uniquement jusqu'à ce que le danger ait disparu et que l'enfant puisse revenir dans son milieu d'origine (art. 375-3, al. 1er). Et si le juge des enfants a alors compétence pour fixer les modalités du droit de visite des parents, et principalement de celui à qui l'enfant est retiré parce que auprès de lui il est en danger, l'autre, qui n'est pas directement celui qui le met en situation dangereuse, bénéficiant toujours au minimum du droit fixé par le juge du divorce, c'est, en application de l'art. 375-7, « s'il a été nécessaire de placer l'enfant hors de chez ses parents » ou hors de celui chez qui sa résidence a été fixée par le jugement de divorce. Cette compétence relative au droit de visite n'existe dès lors logiquement que comme accessoire à la décision de retrait de l'enfant, car évidemment le juge aux affaires familiales ne peut juridiquement plus fixer le droit de visite du parent qui exerçait l'autorité parentale et élevait l'enfant.

Aucun texte relatif à l'assistance éducative ne peut donc servir de support à la compétence du juge des enfants pour modifier un droit de visite après divorce sans décision préalable de retrait. En conséquence, fort logiquement, il n'y a aucun chevauchement de compétence. Les mesures prises par le juge du divorce et le juge des enfants sont parfaitement complémentaires, jamais concurrentes.

C'est ce qu'a affirmé la Cour d'appel de Dijon en 1981 (3).

- Si, contrairement à ce qui vient d'être écrit, l'on suppose que les textes laissent la place à la compétence conjointe des juges des enfants et des juges aux affaires familiales, c'est l'opportunité qui impose de réduire autant que possible le domaine d'intervention des premiers. Car, en pratique, s'il y a danger apparu postérieurement à la dernière décision du juge du divorce, il sera possible, en application de l'arrêt de la première Chambre civile, qu'en cas de désaccord entre les deux parents sur l'organisation de leurs droits respectifs l'un d'eux s'adresse au juge aux affaires familiales pour obtenir une certaine réglementation des visites et que l'autre, en même temps, s'adresse au juge des enfants pour la même raison, ou que l'un d'eux, non satisfait d'une première décision, utilise le second magistrat comme moyen supplémentaire d'obtenir ce qu'il souhaite. Et que se passera-t-il alors si les deux magistrats, à quelques jours d'intervalle, voire le même jour, s'estiment tous deux juridiquement compétents puis imposent chacun des modalités différentes aux mêmes parents ? Et pourquoi pas ensuite deux appels et deux arrêts, l'un de la chambre de la cour qui traite des divorces et l'autre de la chambre spéciale des mineurs ! Et en cas de deux décisions en concours, laquelle devra juridiquement s'appliquer en priorité ? Que se passera-t-il si un parent porte plainte en non-représentation pour non-respect de la décision du juge aux affaires familiales et si l'autre explique sa carence par la décision du juge des enfants, ou l'inverse ? Peut-on aller jusqu'à imaginer les deux parents en même temps pénalement coupables, chacun pour avoir ignoré la décision favorable à l'autre ? Et que penser enfin et surtout, sur le terrain du fait, des conséquences morales et psychologiques de cette permanente incertitude judiciaire sur toute la famille et notamment les enfants, ballottés en permanence entre leurs deux parents au fil des décisions successives éventuellement contradictoires !

En conclusion, il semble donc bien possible de penser, sur le terrain du droit, que le juge aux affaires familiales reste sans aucune exception le seul compétent pour modifier les droits de visite et d'hébergement accessoires à une décision de divorce, que son intervention pour en modifier les modalités sera suffisante pour écarter tout danger manifeste lié à l'exercice de ce droit de visite, qu'il n'existe aucune nécessité pour que le juge des enfants intervienne en cette matière, que le droit de réglementation qui concerne essentiellement le parent qui élevait l'enfant jusqu'à son éloignement n'appartient au juge des enfants que comme accessoire à une décision de retrait de l'enfant de son présent domicile prise dans le cadre de l'assistance éducative, et que, sur le terrain du fait, il faut éviter à tout prix que la confusion familiale voire les troubles du comportement de ses membres soit avivée par des contradictions judiciaires qui peuvent gravement nuire aux enfants.

Il faut donc espérer une modification de la jurisprudence de la Cour de cassation.

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(1) Cass. 2e civ., 8 nov. 1972, Bull. civ. II, n° 272.

(2) Cass. 1re civ., 16 juill. 1974, Bull. civ. I, n° 229 ; 3 févr. 1987, D. 1987.513, note J. Massip ; 14 juin 1988, Bull. civ. I, n° 192.

(3) CA Dijon, 23 janv. 1981, JCP 1982.IV.221.